勞動合同仲裁律師

選送:上海市第一中級人民法院
　　案例編寫人:蔡建輝

　　案情簡介

　　2008年10月18日,張某到A公司任駕駛員,口頭約定月工資為2500元,試用期為三個(gè)月,每月2000元,未簽訂書面勞動合同。公司以2000元標(biāo)準(zhǔn)支付了10月及11月的工資。當(dāng)年12月25日,公司以駕駛技術(shù)不過關(guān),未通過試用期為由,口頭辭退張某。

　　2009年1月12日,張某申請仲裁,要求公司支付:1、未簽訂書面勞動合同的雙倍工資差額6970元；2、2008年12月1日至25日工資2500元；3、解除勞動關(guān)系的賠償金1250元。仲裁裁決A公司支付未簽訂書面勞動合同的一個(gè)月工資2000元、2008年12月的工資1747元、終結(jié)勞動關(guān)系經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金500元。

　　張某不服,向一審法院訴稱,因未簽訂勞動合同,故不存在試用期,月工資應(yīng)為2500元,堅(jiān)持仲裁期間的請求。

　　一審中,A公司辯稱,2008年11月16日準(zhǔn)備繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)時(shí),發(fā)現(xiàn)張某仍領(lǐng)取失業(yè)保險(xiǎn)金,即通知張某待其退領(lǐng)后簽訂勞動合同。未簽訂勞動合同的責(zé)任不在公司,不應(yīng)支付雙倍工資差額。張某亦認(rèn)可三個(gè)月試用期內(nèi)工資是2000元,不應(yīng)按照2500元標(biāo)準(zhǔn)支付。因張某駕駛車輛不穩(wěn),多次有發(fā)生交通事故的危險(xiǎn),不勝任工作,不應(yīng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償或賠償金。

　　訴爭焦點(diǎn)

　　一是口頭約定的試用期是否成立；二是約定的“試用期”工資標(biāo)準(zhǔn)能否適用；三是沒有書面勞動合同,用人單位是否需要支付解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償或賠償金。

　　法院判決

　　一審認(rèn)為,張某入職時(shí),A公司即應(yīng)收取勞動手冊,以核對張某的情況,但A公司并未做到。張某領(lǐng)取失業(yè)保險(xiǎn)金并非公司未簽訂勞動合同的原因,公司應(yīng)支付2008年11月18日至12月25日的雙倍工資差額。另外,未簽訂勞動合同,不存在試用期,試用期工資標(biāo)準(zhǔn)不適用。因此,A公司應(yīng)當(dāng)按照2500元的標(biāo)準(zhǔn)支付張某2008年12月的工資。A公司未證明已將終結(jié)勞動關(guān)系的原因告知張某,且就張某駕駛技術(shù)不佳亦未提供相應(yīng)的證據(jù)。故判決A公司支付:一、未簽訂書面勞動合同的雙倍工資差額3218元；二、2008年12月工資2184元；三、終結(jié)勞動關(guān)系的賠償金1250元。

　　判決后,A公司認(rèn)為即使試用期約定不合法,前三個(gè)月每月工資2000元也是雙方確認(rèn)的,不應(yīng)以2500元計(jì)算,故不服提起上訴。二審判決:駁回上訴,維持原判。

　　判案分析

　　建立勞動關(guān)系而未訂立書面勞動合同,用人單位將承受以下后果。

　　其一,一個(gè)月之后每月支付兩倍的工資。本案中,A公司稱已要求簽訂勞動合同,但因張某在領(lǐng)失業(yè)保險(xiǎn)金,無法繳納社會保險(xiǎn),因此無法簽合同。張某則稱,由于公司沒有訂立勞動合同,沒有繳納社會保險(xiǎn),擔(dān)心患病的治療費(fèi)用,才***領(lǐng)取失業(yè)保險(xiǎn)金。雙方的理由看起來都合乎情理。然而,仔細(xì)審查發(fā)現(xiàn),按照勞動合同法第十條“一個(gè)月內(nèi)訂立書面勞動合同”的規(guī)定,A公司應(yīng)當(dāng)于11月17日前與張某訂立書面勞動合同,而張某領(lǐng)取失業(yè)保險(xiǎn)金的起始日期是11月26日。可見,A公司若依法在一個(gè)月內(nèi)與張某訂立書面勞動合同是沒有障礙的。由此可推定A公司稱“由于張某領(lǐng)取失業(yè)保險(xiǎn)金而無法訂立勞動合同”并不屬實(shí),A公司違法在前,支付雙倍工資差額在所難免。

　　其二,口頭約定的“試用期”不成立。盡管本案中勞動者講誠信,認(rèn)可口頭約定了試用期,但訴訟中其又稱試用期不成立,其間是否存在矛盾之處?不然。按照勞動合同法第十九條第一款的規(guī)定,勞動合同期限三個(gè)月以上的,才能約定試用期。本案中,未訂立書面勞動合同,沒有勞動合同期限,因此“試用期”雖有約定,但并不符合法律的規(guī)定,不能產(chǎn)生勞動法律上的試用期的后果,“試用期”不成立。

　　“試用期”不成立將對用人單位產(chǎn)生兩項(xiàng)風(fēng)險(xiǎn):其一,“試用期”不成立,當(dāng)然不存在試用期月工資標(biāo)準(zhǔn),該約定的整個(gè)內(nèi)容(包括工資標(biāo)準(zhǔn)為2000元)都不能適用。其二,本案中,A公司正是發(fā)現(xiàn)“試用期”不成立,轉(zhuǎn)而提出張某不勝任工作。但按照勞動合同法第四十條第(二)項(xiàng)的規(guī)定,勞動者不勝任工作,用人單位還需進(jìn)行培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位。仍不能勝任的,才可以解除。A公司并未對張某進(jìn)行培訓(xùn)或調(diào)整工作崗位,以該理由解除仍違法。

　　其三,沒有勞動合同,仍需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金或賠償金。勞動合同法規(guī)定,一些情形下解除勞動合同用人單位需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償或賠償金。盡管本案中沒有勞動合同,但如果非因勞動合同法第三十七條和第三十九條的規(guī)定終結(jié)勞動關(guān)系,A公司仍需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償或賠償金。理由是,雖然法律有關(guān)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償或賠償金針對的是“解除勞動合同”,但由于立法時(shí)的指導(dǎo)思想是建立勞動關(guān)系都應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同,因此并未慮及未訂立書面勞動合同的情形。本案中即認(rèn)定為違法終結(jié)勞動關(guān)系。張某工作不滿六個(gè)月,經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償應(yīng)為半個(gè)月工資,而賠償金則相當(dāng)于一個(gè)月工資。由于張某只主張1250元的賠償金,法院亦予支持。

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