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2017監(jiān)理工程師《合同管理》合同的效力及練習(xí)
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第七節(jié) 合同的效力(掌握)
一、合同的生效
(一)合同生效應(yīng)當(dāng)具備的條件：合同生效是指合同對(duì)雙方當(dāng)事人的法律約束力的開(kāi)始。合同生效應(yīng)當(dāng)具備下列條件：
1、當(dāng)事人具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力：訂立合同的人必須具備一定的獨(dú)立表達(dá)自己的意思和理解自己的行為的性質(zhì)和后果的能力，即合同當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力。法人和其他組織的權(quán)利能力就是他們的經(jīng)營(yíng)、活動(dòng)范圍，民事行為能力則與他們的權(quán)利能力相一致。
在建設(shè)工程合同中，合同當(dāng)事人一般都應(yīng)當(dāng)具有法人資格，并且承包人還應(yīng)當(dāng)具備相應(yīng)的資質(zhì)等級(jí)，否則.當(dāng)事人就不具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力，訂立的建設(shè)工程合同無(wú)效。
2、意思表示真實(shí)：是合同的生效條件而非合同的成立條件。意思表示不真實(shí)包括意思與表示不一致、不自由的意思表示兩種。
3、不違反法律或者社會(huì)公共利益：不違反法律或者社會(huì)公共利益.是合同有效的重要條件。不違反法律或者杜會(huì)公共利益，實(shí)際是對(duì)合同自由的限制。
(二)合同的生效時(shí)間
1.合同生效時(shí)間的一般規(guī)定： 依法成立的合同，自成立時(shí)生效。具體地講：口頭合同自受要約人承諾時(shí)生效;書(shū)面合同自當(dāng)事人雙方簽字或者蓋章時(shí)生效;法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)采用書(shū)面形式的合同，當(dāng)事人雖然未采用書(shū)面形式但已經(jīng)履行全部或者主要義務(wù)的.可以視為合同有效。合同中有違反法律或社會(huì)公共利益條款的，當(dāng)事人取消或改正后，不影響合同其他條款的效力。
法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。
2.附條件和期限合同的生效時(shí)間：當(dāng)事人可以對(duì)合同生效約定附條件或者約定附期限。附條件的合同。包括附生效條件的合同和附解除條件的合同兩類。附生效條件的合同，自條件成就時(shí)生效;附解除條件的合同，自條件成就時(shí)失效。當(dāng)事人為了自己的利益不正當(dāng)阻止條件成就的，視為條件已經(jīng)成就;不正當(dāng)促成條件成就的，視為條件不成就。附生效期限的合同，自期限界至?xí)r生效;附終止期限合同，自期限屆滿時(shí)失效。
附條件合同的成立與生效不是同一時(shí)間，合同成立后雖然并未開(kāi)始履行，但任何一方不得撤銷要約和承諾，否則應(yīng)承擔(dān)締約過(guò)失責(zé)任，賠償對(duì)方因此而受到的損失;合同生效后.當(dāng)事人雙方必須忠實(shí)履行合同約定的義務(wù).如果不履行或未正確履行義務(wù)，應(yīng)按違約責(zé)任條款的約定追究責(zé)任。一方不正當(dāng)?shù)刈柚箺l件成就，視為合同已生效，同樣要追究其違約責(zé)任。
(三)合同效力與仲裁條款：合同成立后，合同中的仲裁條款是獨(dú)立存在的，合同的無(wú)效、變更、解除、終止，不影響仲裁協(xié)議的效力。如果當(dāng)事人在施工合同中約定通過(guò)仲裁解決爭(zhēng)議，不能認(rèn)為合同無(wú)效將導(dǎo)致仲裁條款無(wú)效。
(四)效力待定的合同：有些合同的效力較為復(fù)雜，不能直接判斷是否生效，而與合同的一些后續(xù)行為有關(guān).這類合同即為效力待定的合同。
1、限制民事行為能力人訂立的合同：無(wú)民事行為能力人不能訂立合同，限制行為能力人一般情況下也不能獨(dú)立訂立合同。限制民事行為能力人訂立的合同，經(jīng)法定代理人追認(rèn)以后，合同有效。
2、無(wú)代理權(quán)人訂立的合同：行為人沒(méi)有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人的名義訂立的合同.未經(jīng)被代理人追認(rèn)，對(duì)被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔(dān)責(zé)任。相對(duì)人可以催告被代理人在1個(gè)月內(nèi)予以追認(rèn)。被代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。合同被追認(rèn)之前，善意相對(duì)人有撤銷的權(quán)利，撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出。行為人沒(méi)有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人的名義訂立的合同.相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。
3、表見(jiàn)代理人訂立的合同：“表見(jiàn)代理”是善意相對(duì)人通過(guò)被代理人的行為足以相信無(wú)權(quán)代理人具有代理權(quán)的代理�；诖隧�(xiàng)信賴.該代理行為有效。善意第三人與無(wú)權(quán)代理人進(jìn)行的交易行為(訂立合同).其后果由被代理人承擔(dān)。
表見(jiàn)代理一般應(yīng)當(dāng)具備以下條件：(1)表見(jiàn)代理人并未獲得被代理人的書(shū)面明確授權(quán)，是無(wú)權(quán)代理;(2)客觀上存在讓相對(duì)人相信行為人具備代理權(quán)的理由;(3)相對(duì)人善意且無(wú)過(guò)失。
4、法定代表人、負(fù)責(zé)人越權(quán)訂立的合同：法人或其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同.除相對(duì)人知道或應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限以外，該代理行為有效。
5、無(wú)處分權(quán)人處分他人財(cái)產(chǎn)訂立的合同：一般情況下是無(wú)效的。但是，在下列兩種情況下合同有效：
(1)無(wú)處分權(quán)人處分他人財(cái)產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)，訂立的合同有效;(2)無(wú)處分權(quán)人通過(guò)訂立合同取得處分權(quán)的合同有效。
二、無(wú)效合同
(一)無(wú)效合同的概念：無(wú)效合同是指當(dāng)事人違反了法律規(guī)定的條件而訂立的，國(guó)家不承認(rèn)其效力，不給予法律保護(hù)的合同。無(wú)效合同從訂立之時(shí)起就沒(méi)有法律效力，不論合同履行到什么階段，合同被確認(rèn)無(wú)效后，這種無(wú)效的確認(rèn)要溯及到合同訂立時(shí)。
(二)合同無(wú)效的情形
1、無(wú)效合同(重點(diǎn))：(1)一方以欺詐、脅迫的手段訂立，損害國(guó)家利益的合同; (2)惡意串通，損害國(guó)家、集體或第三人利益的合同;(3)以合法形式掩蓋非法目的的合同;(4)損害社會(huì)公共利益;(5)違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的合同。
2、無(wú)效合同的免責(zé)條款：合同免責(zé)條款，是指當(dāng)事人約定免除或者限制其未來(lái)責(zé)任的合同條款。合同中的下列免責(zé)條款無(wú)效：
(1)造成對(duì)方人身傷害的;(2)因故意或者重大過(guò)失造成對(duì)方財(cái)產(chǎn)損失的。
(三)無(wú)效合同的確認(rèn)：無(wú)效合同的確認(rèn)權(quán)歸人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)，合同當(dāng)事人或其他任何機(jī)構(gòu)均無(wú)權(quán)認(rèn)定合同無(wú)效。
例題：無(wú)效合同的確認(rèn)權(quán)歸()。
A、合同簽定雙方;B、工商行政部門;C、人民法院;D、公安機(jī)關(guān);E、仲裁機(jī)構(gòu)。 答案：C、E。
(四)無(wú)效合同的法律后果：合同被確認(rèn)無(wú)效后，合同規(guī)定的權(quán)利義務(wù)即為無(wú)效。履行中的合同應(yīng)當(dāng)終止履行，尚未履行的不得繼續(xù)履行。對(duì)因履行無(wú)效合同而產(chǎn)生的財(cái)產(chǎn)后果應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行處理。
1、返還財(cái)產(chǎn)：由于無(wú)效合同自始沒(méi)有法律約束力，因此，退還財(cái)產(chǎn)是處理無(wú)效合同的主要方式。合同被確認(rèn)無(wú)效后，當(dāng)事人依據(jù)該合同所取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)返還給對(duì)方;不能返還的，應(yīng)當(dāng)作價(jià)補(bǔ)償。
2、賠償損失：合同被確認(rèn)無(wú)效后，有過(guò)錯(cuò)的一方應(yīng)賠償對(duì)方因此而受到的損失。如果雙方都有過(guò)錯(cuò)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)過(guò)錯(cuò)的大小各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。
3、追繳財(cái)產(chǎn)，收歸國(guó)有：雙方惡意串通，損害國(guó)家或者第三人利益的，國(guó)家采取強(qiáng)制性措施將雙方取得的財(cái)產(chǎn)收歸國(guó)庫(kù)或者返還第三人。無(wú)效合同不影響善意第三人取得合法權(quán)益。
練習(xí)
第 1 題
下列關(guān)于代理的敘述，不正確的是( )。
A.無(wú)權(quán)代理行為的后果由被代理人決定是否有效
B.無(wú)權(quán)代理在被代理人追認(rèn)前相對(duì)人可以撤銷
C.無(wú)權(quán)代理的法律后果由被代理人承擔(dān)
D.代理人只能在代理權(quán)限內(nèi)實(shí)施代理行為
正確答案：C
第 2 題
(2009年)按照FIDIC《施工合同條件》規(guī)定，在( )后，業(yè)主應(yīng)將保留金全部返還給承包商。
A.頒發(fā)工程接收證書(shū)
B.頒發(fā)履約證書(shū)
C.簽發(fā)最終支付證書(shū)
D.承包商提交結(jié)清單
正確答案：B
第 3 題
在法律和當(dāng)事人雙方對(duì)合同形式、程序均沒(méi)有特殊要求時(shí)，則合同成立的時(shí)間為( )目。
A.要約生效
B.承諾生效
C.附生效條件的合同條件具備
D.附生效期限的合同期限屆至
正確答案：B
第 4 題
甲公司經(jīng)過(guò)資產(chǎn)重組分立為乙、丙兩家公司，乙公司與丙公司協(xié)商后將某合同的履行歸于乙公司。對(duì)此，以下說(shuō)法正確的是( )。
A.乙、丙公司之間的協(xié)議有效，無(wú)需通知合同對(duì)方當(dāng)事人
B.乙、丙公司之間的協(xié)議有效，只需通知合同對(duì)方當(dāng)事人即可
C.乙、丙公司之間的協(xié)議經(jīng)甲公司同意后通知合同對(duì)方當(dāng)事人即可
D.乙、丙公司之間的歸屬協(xié)議，若合同對(duì)方當(dāng)事人不同意，則丙公司對(duì)該合同承擔(dān)連帶責(zé)任
正確答案：D
第 5 題
某工程項(xiàng)目，發(fā)包人未能給勘察人員提供必要的生活條件而造成了窩工，發(fā)包人支付給勘察人的窩工費(fèi)金額應(yīng)當(dāng)按照( )計(jì)算。
A.估算平均工日產(chǎn)值
B.概算平均工日產(chǎn)量
C.預(yù)算平均工日產(chǎn)量
D.實(shí)際平均工日產(chǎn)值
正確答案：C
第 6 題
某工程使用FIDIC《施工合同條件》訂立合同，約定竣工日為10月20日。業(yè)主在10月10日提前占用工程，工程師于10月13日頒發(fā)了接收證書(shū)，承包商于10月30日完成了竣工檢驗(yàn)，則該工程的竣工日為( )。
A. 10月10日
B. 10月13日
C. 10月20日
D. 10月30日
正確答案：A
第 7 題
采購(gòu)合同履行中，要求變更或解除合同一方應(yīng)及時(shí)將自己的意圖通知對(duì)方，對(duì)方也應(yīng)在接到書(shū)面通知后的( )天或合同約定的時(shí)間內(nèi)予以答復(fù)，逾期不答復(fù)的視為默認(rèn)。
A.7
B.10
C.14
D.15
正確答案：D
第 8 題
FIDIC合同條件下，“索賠、爭(zhēng)端和仲裁”這一條目屬于( )。
A.專用條款
B.協(xié)議書(shū)
C.通用條款
D.合同清單
正確答案：C
第 9 題
某材料采購(gòu)合同中，雙方約定的違約金是15萬(wàn)元，由于供貨方違約不能交貨，采購(gòu)方為避免停工待料，不得不以較高價(jià)格緊急采購(gòu)，為此多付價(jià)款30萬(wàn)元(無(wú)其他損失)，若停工待料采購(gòu)方的損失為75萬(wàn)元。供貨方應(yīng)支付的違約金應(yīng)為( )萬(wàn)元。
A.15
B.30
C.45
D.75
正確答案：B
第 10 題
在投標(biāo)文件的報(bào)價(jià)單中，如果出現(xiàn)總價(jià)金額和分項(xiàng)單價(jià)與工程量乘積之和的金額不一致時(shí)，應(yīng)( )。
A.以總價(jià)金額為準(zhǔn)，由評(píng)標(biāo)委員會(huì)直接修正即可
B.以總價(jià)金額為準(zhǔn)，由評(píng)標(biāo)委員會(huì)修正后請(qǐng)?jiān)摌?biāo)書(shū)的投標(biāo)授權(quán)人予以簽字確認(rèn)
C.以分項(xiàng)單價(jià)與工程量乘積之和為準(zhǔn)，由評(píng)標(biāo)委員會(huì)直接修正即可
D.以分項(xiàng)單價(jià)與工程量乘積之和為準(zhǔn)，由評(píng)標(biāo)委員會(huì)修正后請(qǐng)?jiān)摌?biāo)書(shū)的投標(biāo)授權(quán)人予以簽字確認(rèn)
正確答案：D
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