2017司法考試國際法：國際私法的范圍

　　在國際私法范圍上的不同主張上，關(guān)于國際私法的規(guī)范的內(nèi)容是什么?以下是小編整理的2017司法考試國際法：國際私法的范圍，希望對大家有所幫助。

　　一、在國際私法范圍上的不同主張

　　首先，英、美普通法系國家的學(xué)者大多主張國際私法就是沖突法，他們認為，國際私法只解決三個問題：第一個問題是法院在什么情況下對一個涉外案件有管轄權(quán);第二個問題是一國法院在確定自己對某一涉外案件有管轄權(quán)后，應(yīng)決定適用哪一個國家的法律來確定當事人的權(quán)利與義務(wù);第三個問題是在什么條件下承認和執(zhí)行外國法院的判決。因此，他們認為，國際私法的范圍是由三種規(guī)范組成的：即對涉外案件的管轄權(quán)規(guī)范、沖突規(guī)范(也就是法律適用規(guī)范或法律選擇規(guī)范)以及承認和執(zhí)行外國法院判決的規(guī)范。大陸法系國家的學(xué)者也有持這種觀點的。

　　其次，法國的國際私法學(xué)者多數(shù)認為國際私法包括這樣幾種規(guī)范：即國籍法規(guī)范(這是因為法國以當事人的本國法作為屬人法，以國籍作為屬人法的連結(jié)點。應(yīng)該注意的是，法國的國際私法學(xué)者講國籍問題不僅僅是從解決國籍沖突的角度去講的，而是一般地討論國籍問題)、外國人的法律地位規(guī)范、法律適用規(guī)范以及有關(guān)涉外民商事案件的管轄權(quán)規(guī)范。受法國法影響的其他國家的學(xué)者也有持這種觀點的。

　　復(fù)次，德國和日本的多數(shù)學(xué)者以及受德國法影響的其他國家的學(xué)者認為，國際私法的全部任務(wù)或主要目的是解決在國際民商事法律關(guān)系中適用何種法律的問題，換言之，國際私法只解決法律沖突問題，國際私法僅包括調(diào)整國際民商事法律關(guān)系的沖突規(guī)范或法律適用規(guī)范。

　　再次，東歐各國國際私法學(xué)者對國際私法的范圍，雖有種種不同的看法，但在理論與實踐中，比較普遍的觀點是主張把關(guān)于外國人的民事地位規(guī)范、沖突規(guī)范、國際統(tǒng)一實體規(guī)范和國際民事訴訟程序與國際商事仲裁規(guī)范都包括在國際私法范圍之內(nèi)。我國著名法學(xué)家韓德培教授主編的高等學(xué)校法學(xué)教材《國際私法》也持這種觀點。另外，這里應(yīng)該介紹一下和上述這種觀點相近的一種觀點。我國著名國際私法專家姚壯教授和任繼圣教授在其合著的《國際私法基礎(chǔ)》一書中認為，國際私法除了包括外國人民事法律地位規(guī)范、沖突規(guī)范、國際統(tǒng)一實體規(guī)范和國際民事訴訟程序與仲裁程序規(guī)范外，還包括國內(nèi)法中專門調(diào)整涉外民事法律關(guān)系的實體規(guī)范(簡稱專用實體規(guī)范)。

　　從上述關(guān)于國際私法范圍方面的不同主張我們可看出兩點：第一，沖突規(guī)范，或稱為法律適用規(guī)范，或稱為法律選擇規(guī)范，在無論哪一種觀點中，都被視為國際私法的規(guī)范，因此，我們可以說，沖突規(guī)范是國際私法最基本的規(guī)范。第二，大多數(shù)學(xué)者，包括一些把國際私法和沖突法兩個概念完全等同起來的學(xué)者，都認為應(yīng)該把沖突規(guī)范以外的但與調(diào)整國際民商事法律關(guān)系和解決國際民商事法律沖突有關(guān)的一些規(guī)范納人國際私法范圍。因此，在國際私法的范圍問題上，不宜采取過于絕對化的觀點。本書認為，要正確地認識這個問題，必須從法律發(fā)展的觀點出發(fā)。為了解決國際民商事法律關(guān)系中法律適用上的沖突現(xiàn)象，歷史上最早采取的辦法是用沖突規(guī)范來進行準據(jù)法的選擇。但是，由于這種沖突規(guī)范并不直接規(guī)定當事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，因而這種辦法只是一種間接調(diào)整國際民商事法律關(guān)系的方法，運用起來有時不免缺乏明確性、預(yù)見性和針對性，而且?guī)�來不少的�?fù)雜的法律問題。隨著國際民商事關(guān)系日趨發(fā)達，為了便于國際民商事交往，在19世紀末20世紀初，國際社會便開始制定直接調(diào)整某些國際民商事關(guān)系的統(tǒng)一實體規(guī)范。這種統(tǒng)一實體規(guī)范在某些方面以及一定程度上起到避免和消除國際民商事法律沖突的作用。因此，它們也是在解決國際民商事法律沖突的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的，是與沖突規(guī)范并行的調(diào)整國際民商事法律關(guān)系的法律規(guī)范。沖突規(guī)范用間接的方式調(diào)整國際民商事法律關(guān)系，統(tǒng)一實體規(guī)范用直接的方式調(diào)整國際民商事法律關(guān)系。而且，把這兩種方式放在同一個法律部門來考量，有助于解決哪一種方式調(diào)整某種國際民商事法律關(guān)系更好的問題。在某些領(lǐng)域，如在國際貿(mào)易領(lǐng)域，采取可以避免和消除法律沖突問題的統(tǒng)一實體規(guī)范來調(diào)整國際民商事法律關(guān)系，意味著有關(guān)國家之間能夠更密切地合作，有更多共同的利益。但在有些領(lǐng)域，如繼承、婚姻和家庭等方面的問題，通過采取沖突規(guī)范加以調(diào)整更具有現(xiàn)實意義，因為各國在這些方面的歷史和文化傳統(tǒng)的差異，使各國很難達成一致，制定有關(guān)國際條約。

　　1.下列關(guān)于國際私法的表述，哪些是正確的?

　　A.國際私法的調(diào)整對象是涉外民事法律關(guān)系，不包括涉外商事法律關(guān)系

　　B.1980年的《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》屬于國際私法的范圍

　　C.國際私法的中心內(nèi)容是統(tǒng)一實體法規(guī)范

　　D.國際私活的范圍包括外國人民事法律地位規(guī)范及國際民事訴訟和仲裁程序規(guī)范

　　正確答案：B,D

　　2.下列法律關(guān)系中，屬于國際私法調(diào)整對象的是：

　　A.中國公民甲與美國公民乙因離婚而產(chǎn)生的有關(guān)法律關(guān)系

　　B.中國某進出口公司與某國海運公司約定由海運公司在指定港口裝貨運至指定港口而發(fā)生的有關(guān)法律關(guān)系

　　C.某跨國公司在中國設(shè)立的分支機構(gòu)與我國某一大型國有企業(yè)就購銷合同產(chǎn)生爭議的法律關(guān)系

　　D.我國某大型國有企業(yè)為完成股份制的改造，通過政府接受某國際組織的大額貸款而產(chǎn)生的法律關(guān)系

　　正確答案：A,B,C

　　司法考試國際法考點及解析

　　1.甲國警察布某，因婚姻破裂而絕望，某日持槍向路人射擊。甲國警方迅速趕到事發(fā)現(xiàn)場，采取措施控制事態(tài)并圍捕布某。布某因拒捕被擊斃。但布某的瘋狂射擊造成數(shù)人死亡，其中包括乙國駐甲國參贊科某。根據(jù)國際法的有關(guān)規(guī)則，就該參贊的死亡，下列判斷哪一項是正確的?(2004年卷一單選第30題)

　　A.甲國國家應(yīng)承擔(dān)直接責(zé)任

　　B.甲國國家應(yīng)承擔(dān)間接責(zé)任

　　C.甲國國家應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任

　　D.甲國國家沒有法律責(zé)任

　　答案：D

　　提示：本題考點是傳統(tǒng)法律責(zé)任中，行為可以歸于國家——間接責(zé)任，關(guān)鍵是看國家是否教唆或者放縱。

　　解析：國際法上的國家責(zé)任

　　構(gòu)成國際不當行為的首要要件就是可歸因于國家。在國際法上，下列行為被認為是可歸因于國家的行為：

　　(1)國家機關(guān)的行為;

　　(2)經(jīng)授權(quán)行使政府權(quán)力的其他實體的行為;

　　(3)實際代表國家行事的人的行為;

　　(4)別國或國際組織交與乙國支配的機關(guān)的行為視為該支配國的國家行為;

　　(5)已經(jīng)和正在組成新國家的叛亂運動機關(guān)的行為被視為已經(jīng)或正在形成的新國家的行為。

　　總結(jié)各類可歸因于國家的行為的共同特征，可以發(fā)現(xiàn)，他們都是代表了國家意志的行為。因為國家本身不是類似于人的生命體，而是一個機構(gòu)，一個組織，國家的意志需要通過它的機關(guān)或執(zhí)行國家職能的人去表達和實現(xiàn)，這些機關(guān)或人既然是代表國家的意志行事，他們的行為即可被視為國家的行為。本題中有兩個陷阱。首先，警察具備執(zhí)行國家職能的特殊身份，似乎暗示其行為可歸因于國家;其次，受傷的人員包括享有國際法上特權(quán)與豁免的外交人員，也似乎暗示行為違反了國家承擔(dān)的保護外交代表人身安全的國際義務(wù)。但該警察的行為屬于“個人”行為，沒有國家的積極教唆或指使，也沒有國家消極的默認或縱容，所以沒有滿足可歸因于國家的構(gòu)成要件，因此甲國無需承擔(dān)國際法律責(zé)任。D項正確。

　　2.甲國某船運公司的`一艘核動力商船在乙國港口停泊時突然發(fā)生核泄露，使乙國港口被污染，造成嚴重損害后果。甲乙兩國都是《關(guān)于核損害的民事責(zé)任的維也納公約》及《核動力船舶經(jīng)營人公約》的締約國，根據(jù)上述公約及有關(guān)規(guī)則確定，乙國此時應(yīng)得到7800萬美元的賠償，但船運公司實際賠償能力最多只能夠負擔(dān)5000萬美元。對此事件，根據(jù)國際法上的國家責(zé)任制度，甲國國家對乙國承擔(dān)的義務(wù)是什么?(2002年卷一單選第16題)

　　A.甲國國家應(yīng)承擔(dān)全部7800萬美元的賠付

　　B.甲國有義務(wù)在保證船運公司賠付乙國5000萬美元的同時，船運公司無力賠付的其余2800萬美元，由甲國政府先行代為賠付

　　C.甲國有義務(wù)保證督促船運公司進行賠償，但以船運公司能夠負擔(dān)的實際賠償能力為限，即只能賠付5000萬美元，其余2800萬美元可以不予賠付

　　D.由于該行為不是甲國國家所從事，故甲國國家不需就此事件承擔(dān)任何義務(wù)

　　答案：B

　　提示：本題考點是國際法不加禁止的行為導(dǎo)致的國際賠償責(zé)任——4個公約，3個態(tài)度的問題。

　　解析：國際法不加禁止的行為造成損害的國際責(zé)任

　　通常，國家責(zé)任是國家違背其國際義務(wù)的行為引起的。但是，二戰(zhàn)后，科技迅猛發(fā)展，各國在工業(yè)生產(chǎn)、核能利用、外層空間探索以及國際海底開發(fā)等領(lǐng)域活動日益頻繁，給別國帶來的威脅或損害也越來越多，這些活動被稱為“國際法不加禁止的行為”。國際上為了解決這些行為給別國造成損害的國際責(zé)任問題制定了一些公約，如《外空物體造成損害的國際責(zé)任公約》、《聯(lián)合國海洋法公約》及本題題干中的兩個公約。根據(jù)這些公約，“國際法不加禁止的行為”所導(dǎo)致的國家責(zé)任是一種新的國際責(zé)任，其“新”表現(xiàn)在實行嚴格責(zé)任，只要行為帶來損害，行為國就要承擔(dān)責(zé)任，不以國際不法行為為責(zé)任的構(gòu)成前提，承擔(dān)責(zé)任的主要形式是賠償、恢復(fù)原狀，沒有限制主權(quán)這一項。責(zé)任主體分為三種情況：(1)國家承擔(dān)責(zé)任。(2)國家與營運人(具體致害人)共同承擔(dān)責(zé)任。如本題，國家應(yīng)保證營運人賠償，營運人無力賠償部分由國家負責(zé)賠償。(3)營運人自己承擔(dān)有限賠償責(zé)任，無論營運人是國家或私人企業(yè)。所以B項正確。

　　3.甲國發(fā)生的叛亂運動已被甲國政府和國際社會承認為叛亂團體。該叛亂在其控制的一些地區(qū)，強行掠奪或占用外國僑民和外國國家的財產(chǎn)。根據(jù)國際法，下列關(guān)于甲國政府是否承擔(dān)責(zé)任的說法哪個是正確的?(2000年卷一單選第25題)

　　A.承擔(dān)直接責(zé)任

　　B.承擔(dān)間接責(zé)任

　　C.甲國政府和叛亂運動共同承擔(dān)直接責(zé)任

　　D.不承擔(dān)責(zé)任

　　答案：D

　　提示：本題考點是叛亂運動機關(guān)導(dǎo)致的責(zé)任不歸于國家，由其叛亂運動機關(guān)自己承擔(dān)責(zé)任。

　　解析：叛亂政府的責(zé)任承擔(dān)

　　在一國領(lǐng)土或其管轄下的任何其他領(lǐng)土內(nèi)成立的叛亂運動的機關(guān)的行為，不應(yīng)視為該國現(xiàn)存政府的行為，即不能因其發(fā)生在境內(nèi)而被視為該國的行為。當叛亂運動已導(dǎo)致在現(xiàn)存國家的一部分領(lǐng)土上組成一個新政權(quán)時，其所作所為應(yīng)視為將來新政府的行為。當叛亂團體已掌握了政權(quán)時，而由新政府承擔(dān)責(zé)任，甲國政府對其作為不承擔(dān)責(zé)任。D項正確。

　　4.某國是實行三權(quán)分立制的國家。根據(jù)國際法，下列該國哪些部門作出的行為被認為是國家行為?(2000年卷一多選第64題)

　　A.立法機關(guān)

　　B.行政機關(guān)

　　C.司法機關(guān)

　　D.軍隊

　　答案：A、B、C、D

　　提示：本題考點是國家機關(guān)的行為歸于國家。

　　解析：國家行為

　　一個國家機關(guān)不論是屬于制憲、立法、司法、行政或其他權(quán)力機關(guān)所屬機關(guān)，不論擔(dān)任國際性或國內(nèi)性職務(wù)，也不論在國家組織中處于上級或下級地位，只要在有關(guān)事件中作出行為，其行為即應(yīng)視為該國國家行為。從總體上看，一國不能將上述機關(guān)的行為割裂開來以分擔(dān)或推卸責(zé)任，而應(yīng)將國家機關(guān)視為一個整體，以國家的名義去承擔(dān)國際法律責(zé)任。一國不得以國家實行三權(quán)分立，因而政府不干涉立法和司法為托辭，拒不承擔(dān)由立法或司法機關(guān)的國際不當行為所引起的國家責(zé)任。因此，無論是立法機關(guān)、司法機關(guān)，還是行政機關(guān)軍隊的行為均為國家行為。本題A、B、C、D項均正確。

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