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建設(shè)工程“黑白合同”的實務(wù)問題
在諾大的建筑行業(yè)中，很多建筑人士都知道“黑白合同”這種現(xiàn)象，建設(shè)施工單位處于自己不同的目的訂立很多的合同，就會導(dǎo)致“黑白合同”的出現(xiàn)，這也是有很多漏洞的，如何準(zhǔn)確把握建設(shè)工程“黑白合同”的含義，明確界定“黑白合同”的法律性質(zhì)及處理原則，理論界和司法實務(wù)界認(rèn)識是不一樣的，今天小編就帶大家了解下，關(guān)于建設(shè)工程“黑白合同”的幾個實務(wù)問題。
關(guān)于建設(shè)工程“黑白合同”的幾個實務(wù)問題：
所謂“黑白合同”也稱“陰陽合同”，是指合同當(dāng)事人就同一事項訂立兩份以上的內(nèi)容不相同的合同，一份對內(nèi)，一份對外，其中對外的一份并不是雙方真實意思表示，而是以逃避國家稅收等為目的;對內(nèi)的一份則是雙方真實意思表示，可以是書面或口頭。“陰陽合同”是一種違規(guī)行為，在給當(dāng)事人帶來“利益”的同時，也預(yù)示著風(fēng)險。建筑市場“黑白合同”這一普遍現(xiàn)象的形成具有深刻而復(fù)雜的社會背景。
一、“黑合同”的形成原因及表現(xiàn)形式
1 、“黑合同”的概念
為了繞開政府強(qiáng)制招標(biāo)、強(qiáng)制備案管理等原因，發(fā)包人和承包人往往在施工合同簽訂的過程中，包括在施工合同簽訂的同時、簽訂之前或簽訂之后，就同一工程簽訂與中標(biāo)的備案合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的施工合同，該類施工合同即為俗稱的“黑白合同”，又稱“陰陽合同”。
依據(jù)《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定，“黑合同”的概念是指受《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》調(diào)整的必須進(jìn)行招投標(biāo)的項目，以招投標(biāo)程序合法有效為存在前，并在行政監(jiān)督部門經(jīng)過備案的施工合同，相反就同一工程簽訂與中標(biāo)的備案合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的合同是“黑合同”。根據(jù)“黑白合同”形成時間的不同，一般可劃分為以下幾種情況：第一，“黑合同”先于“白合同”簽訂;第二，“白合同”先于“黑合同”簽訂;第三，“黑白合同”同時簽訂。雖然從意思自治的角度來說，“黑合同”往往更能體現(xiàn)雙方當(dāng)事人的真實意思表示，但由于這種意思表示可能掩蓋著利益輸送、偷稅漏稅、不正當(dāng)競爭等非法目的，所以并不值得法律支持。
2 、從現(xiàn)實案例看“黑合同”產(chǎn)生的常見原因
(1)為達(dá)成墊資施工的目的簽訂“黑合同”
在某開發(fā)公司建造商品住房引發(fā)的一個糾紛中，出現(xiàn)了兩份合同，分別簽訂于招投標(biāo)之前和之后，在之前簽訂的“黑合同”中，約定由施工單位先行支付巨額的保證金，并約定了保證金的利息。此外還約定，雙方擬通過招投標(biāo)方式簽訂施工合同并備案，但由于發(fā)包人尚無施工圖紙，而招標(biāo)投標(biāo)管理部門要求采用工程量清單方法報價，所以現(xiàn)在還無法計算準(zhǔn)確的工程量清單，故先采用模擬工程量清單進(jìn)行招投標(biāo)，在招投標(biāo)完成后另行簽訂補(bǔ)充協(xié)議，采用定額計價法進(jìn)行計價。其中，約定遠(yuǎn)超過正常標(biāo)準(zhǔn)的巨額保證金就是為了讓施工企業(yè)帶資承包，但由于當(dāng)?shù)匦姓鞴懿块T禁止此類行為，所以只能在私底下簽訂這樣一個協(xié)議。
此外，本案中的招投標(biāo)程序完全是為了應(yīng)付招投標(biāo)法而設(shè)置的，這也是當(dāng)前招投標(biāo)環(huán)節(jié)存在的一個顯著問題，建設(shè)單位早已經(jīng)確定了施工單位，招投標(biāo)只不過是個過場。
(2)因招標(biāo)時無正式施工圖紙，導(dǎo)致“黑合同”出現(xiàn)
在上面那個案子中，第二份“黑合同”的出現(xiàn)幾乎是必然的，因為在招投標(biāo)開始時建設(shè)單位連施工圖紙都沒有，工程量也無法確定，中標(biāo)合同自然無法反映現(xiàn)實情況，只能等實際圖紙出來后通過補(bǔ)充協(xié)議確定真正的工程量、價款和工期。
所以，雖然這個補(bǔ)充協(xié)議相比中標(biāo)合同更為真實，卻是個“黑合同”。
(3)為滿足行政部門的要求導(dǎo)致真實有效的合同成為“黑合同”
在某私營房地產(chǎn)公司開發(fā)商業(yè)地產(chǎn)引發(fā)的一個糾紛中，房地產(chǎn)企業(yè)其實已經(jīng)與施工企業(yè)簽訂好了施工合同，約定按93定額確定價款，并已開始進(jìn)行前期工程的施工。但行政主管部門卻希望這個項目能進(jìn)行招投標(biāo)，于是該房地產(chǎn)企業(yè)“組織”了一場招投標(biāo)，采用工程量清單計價方式(以該方式確定的價款略高于定額計價)。最后，“中標(biāo)”單位仍是以前那家施工企業(yè)，雙方根據(jù)中標(biāo)合同于行政主管部門進(jìn)行了備案。
在這個案子中，此項目其實并不屬于強(qiáng)制招投標(biāo)范圍，但企業(yè)為了滿足行政主管部門要求，多此一舉地“演”了場招投標(biāo)，導(dǎo)致以前簽訂的合法有效的合同成了“黑合同”。所以，對那些非強(qiáng)制招投標(biāo)的項目，不要為了招投標(biāo)而招投標(biāo)，反而會增加履約風(fēng)險。
(4)施工企業(yè)先以低價進(jìn)入，后企圖借助“黑合同”提價
在某國有廠房招投標(biāo)糾紛中，招標(biāo)人為某國營企業(yè)的全資子公司，就廠房建設(shè)進(jìn)行了公開招投標(biāo)。某施工企業(yè)為承接工程，以低于成本價的方式中標(biāo)，雙方根據(jù)中標(biāo)結(jié)果簽訂了施工合同并備案。但在奠基前一天，施工企業(yè)突然要求對工程價款進(jìn)行調(diào)整，并提出以圖紙發(fā)生變化(事實上未變化)為由簽訂補(bǔ)充協(xié)議，否則，第二天就不參加奠基，不予開工。子公司總經(jīng)理迫于第二天集團(tuán)領(lǐng)導(dǎo)將到場參加活動的壓力，被迫簽訂了這個補(bǔ)充協(xié)議，進(jìn)而形成“黑合同”。
對招標(biāo)單位而言，這個案例其實是個很好的教訓(xùn)，在確定施工企業(yè)時不能一味選擇報價低的企業(yè)，特別是對低于成本價中標(biāo)的，可能隱藏著未知的風(fēng)險。而對投標(biāo)企業(yè)而言，這種手段也不可取，假如施工圖紙沒有發(fā)生變化，法院不可能支持這種“黑合同”。
(5)為少交稅費(fèi)而壓低“白合同”價款，形成“黑合同”
在一些案子中，合同雙方為少交稅費(fèi)，在簽訂中標(biāo)合同時故意壓低了工程價款。此時，“黑合同”成了雙方約定真實價款的依據(jù)，但除非在結(jié)算時不發(fā)生糾紛，否則法院只會依據(jù)“白合同”來予以認(rèn)定。
(6)為套取銀行貸款而抬高“白合同”價款，形成“黑合同”
與少交稅費(fèi)壓低“白合同”價款相對應(yīng)的，是合同雙方為了多獲得銀行貸款而故意抬高“白合同”中約定的價款，并另外借助“黑合同”約定真實的價款。
3 、“黑白合同”所映射的建筑市場深層次問題
從上述司法處理原則以及現(xiàn)實案例來看，法律對“黑白合同”的態(tài)度與處理其實很明確，但在現(xiàn)實中，“黑白合同”層出不窮，具體表現(xiàn)形式又多種多樣，其根源在于我國建筑市場所存在的一些固有問題，所以，僅僅加強(qiáng)對合同簽訂環(huán)節(jié)的立法與管理是不可能杜絕“黑合同”的。
(1)建設(shè)單位與施工單位地位不平等
從當(dāng)前市場環(huán)境上來說，施工單位與建設(shè)單位相比處于弱勢地位，因而在承接工程、簽訂合同時，不得不接受一些苛刻的條款，比如極低的價款、不合理的工期、墊資施工等，有些條件不可能作為正式的招投標(biāo)文件出現(xiàn)，所以必須借助“黑合同”進(jìn)行私下約定。
另一方面，有些施工企業(yè)以較低的價款中標(biāo)后，可能會對合同條件心有不甘，于是利用建設(shè)單位的一些軟肋，捏造本不存在的理由，要求建設(shè)單位簽訂“黑合同”。
(2)招投標(biāo)環(huán)節(jié)存在一些根深蒂固的問題
規(guī)避招標(biāo)、虛假招標(biāo)、串通招標(biāo)、惡意競爭、評標(biāo)不公等現(xiàn)象，一直是困擾我國招投標(biāo)市場的突出問題。其產(chǎn)生可能是多方面的，有些建設(shè)單位可能和某個施工企業(yè)有過非常愉快的合作，出于熟悉和信任，想把工程發(fā)包給它。而有些則可能出于權(quán)力尋租、利益輸送等不可告人的目的，許多貪腐案往往能牽出一批工程項目，這已不是個別現(xiàn)象。
另外，企業(yè)對待招投標(biāo)的意識也存在問題。許多企業(yè)認(rèn)為，招投標(biāo)不過是個形式，是為了應(yīng)付行政管理而做的，自然會出現(xiàn)各種各樣的問題。
(3)行政權(quán)力介入過深，起到了反效果
有些地方為了彰顯對建筑市場的管理力度，將一些法律法規(guī)中未要求的工程也納入招投標(biāo)范圍，甚至要求轄區(qū)內(nèi)所有項目都進(jìn)行招投標(biāo)，否則就不予辦理相關(guān)手續(xù)。這反而可能像上文所述案例一樣，促使一些“黑合同”的產(chǎn)生。
所以，對一些非強(qiáng)制招投標(biāo)的項目，完全可以讓建設(shè)單位自行選擇信任的企業(yè)進(jìn)行合作，即使出于加強(qiáng)管理的需要，行政機(jī)關(guān)對施工過程、工程質(zhì)量予以把關(guān)就可以了。
4、與施工合同變更有關(guān)的法律制度有待完善
如上文所提到的，施工合同履行周期長，面臨著水文氣象、經(jīng)濟(jì)環(huán)境等許多未知的因素，一旦出現(xiàn)不得已需要變更的客觀因素怎么辦?有些變更可能因缺乏法律明確規(guī)定無法通過備案，在引起糾紛時就得依賴法官的自由裁量權(quán)，風(fēng)險還是比較大的。
所以，需要法律對此予以細(xì)化和完善，比較受關(guān)注的，比如“情勢變更”原則如何在施工合同的履行中得到適用。
二、“黑白合同”的效力
《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條規(guī)定“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第(五)項的規(guī)定，認(rèn)定無效：
(一)承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的;
(二)沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的;
(三)建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。”
《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》一規(guī)定把《中華人民共和國合同法》和《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》的有關(guān)規(guī)定結(jié)合在施工合同的效力認(rèn)定上。違反招投標(biāo)的有關(guān)規(guī)定導(dǎo)致施工合同無效，其法律依據(jù)是《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》中關(guān)于必須招標(biāo)工程范圍和中標(biāo)無效情形的強(qiáng)制性規(guī)定。因此，《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一部分“關(guān)于合同的效力”第一條第(三)款對此作出違法招投標(biāo)導(dǎo)致合同無效的明確規(guī)定。違法招投標(biāo)因違反了法律的效力性強(qiáng)制規(guī)定導(dǎo)致建設(shè)工程施工合同無效。而合同無效則導(dǎo)致施工合同的全部自始無效，需根據(jù)《中華人民共和國合同法》第58條規(guī)定返還財產(chǎn)并賠償或責(zé)任承擔(dān)。
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