2017司法考試復(fù)習(xí)考點精選
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【問題1】訴訟時效與除斥期間的區(qū)別。
【回復(fù)】區(qū)別如下：
訴訟時效 | 除斥期間 | |
適用對象 | 訴訟時效針對債權(quán)請求權(quán) | 除斥期間針對形成權(quán) |
法律效果 | （1）當(dāng)事人仍有訴權(quán)和實體權(quán)利，但是喪失勝訴權(quán)； （2）法院不得主動援用訴訟時效，主張訴訟時效為當(dāng)事人的一項權(quán)利； （3）經(jīng)當(dāng)事人主張，法院查明后，應(yīng)判決駁回原告的訴訟請求； （4）債務(wù)人自愿履行仍有效，債權(quán)人可以保有該項履行的利益。即超過訴訟時效期間，當(dāng)事人自愿履行的，不受訴訟時效限制。過了訴訟時效期間，義務(wù)人履行義務(wù)后，又以超過訴訟時效為由翻悔的，不予支持。 | （1）期間經(jīng)過后，原形成權(quán)消滅、不存在； （2）債務(wù)人自愿履行后，債權(quán)人不可以保有該項履行利益。 |
期間 | （1）普通訴訟時效：2年，自知道或應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利受侵害時起算。 （2）特殊訴訟時效： 1年：身體受傷害／出售不合格商品未聲明／延付拒付租金／寄存財物丟失毀損； 3年，環(huán)境污染損害賠償； 4年，國際貨物買賣、技術(shù)進(jìn)出口合同。 | （1）1年，可撤銷民事行為； （2）5年，提存中的領(lǐng)取權(quán)。 |
是否可變 | 可以中止、中斷、延長 | 不可 |
【問題2】宣告失蹤與宣告死亡的對比。
【回復(fù)】對比如下：
事項 | 宣告失蹤 | 宣告死亡 |
失蹤達(dá)到法定期限 | （1）下落不明2年； | （1）下落不明滿4年，或者因意外事故下落不明滿2年，或者因意外事故下落不明，經(jīng)有關(guān)機關(guān)證明該公民不可能生存； |
下落不明是指公民離開最后居住地后沒有音訊的狀況。對于在臺灣或者在國外，無法正常通訊聯(lián)系的，不得以下落不明宣告死亡。 | ||
利害關(guān)系人向法院申請 | 近親屬、監(jiān)護(hù)責(zé)任人、債權(quán)債務(wù)人，沒有先后順序，不告不理。 | 近親屬、受遺贈人、債權(quán)債務(wù)人、人壽保險合同受益人（單位不是利害關(guān)系人），不告不理。申請宣告死亡的順序：（1）配偶；（2）父母、子女；（3）兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女；（4）其他有民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系人。 申請撤銷死亡宣告不受上順序限制。 |
公告 | 3個月 | 1年，意外事故失蹤的為3個月 |
其 | （1）宣告失蹤不是宣告死亡的必須程序。公民下落不明，符合申請宣告死亡的條件，利害關(guān)系人可以不經(jīng)申請宣告失蹤而直接申請宣告死亡。但利害關(guān)系人只申請宣告失蹤的，應(yīng)當(dāng)宣告失蹤；同一順序的利害關(guān)系人，有的申請宣告死亡，有的不同意宣告死亡，則應(yīng)宣告死亡。（2）申請失蹤或死亡的利害關(guān)系人本身必須具有完全民事行為能力，無民事行為能力和限制民事行為能力人沒有資格申請。（3）宣告失蹤的案件，由被宣告失蹤人住所地的基層法院管轄。住所地與居住地不一致的，由最后居住地基層法院管轄。（4）法院審理宣告失蹤的案件，比照民訴特別程序進(jìn)行，應(yīng)當(dāng)查清被申請宣告失蹤人的財產(chǎn)，指定臨時的管理人或者采取訴訟保全措施，發(fā)出尋找失蹤人的公告，公告期間為半年。（5）公告期間屆滿，法院根據(jù)被宣告失蹤人失蹤的事實是否得到確認(rèn)，作出宣告失蹤的判決或者終結(jié)審理的裁定。（6）如果判決宣告為失蹤人，應(yīng)當(dāng)同時指定失蹤人的財產(chǎn)代管人。（7）被宣告失蹤的人重新出現(xiàn)或者確知他的下落，經(jīng)本人或者利害關(guān)系人申請，法院應(yīng)當(dāng)撤銷對他的失蹤宣告。 | |
【問題3】“行政機關(guān)”、“行政機構(gòu)”、“工作部門”、“派出機關(guān)”、“派出機構(gòu)”這些概念的區(qū)分。
【回復(fù)】行政機關(guān)是按照國家憲法和有關(guān)組織法的規(guī)定而設(shè)立的，代表國家依法行使行政權(quán)，組織和管理國家行政事務(wù)的國家機關(guān)，是國家權(quán)力機關(guān)的執(zhí)行機關(guān)，也是國家機構(gòu)的重要組成部分。
行政機構(gòu)亦稱政府機構(gòu)，是行政管理活動的重要主體，是行政權(quán)力、政府職能的物質(zhì)載體。
工作部門，按照一定標(biāo)準(zhǔn)對政府工作進(jìn)行分解和分類，并以此為依據(jù)建立的負(fù)責(zé)政府某一方面事務(wù)的機構(gòu)。
根據(jù)有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，縣級以上地方各級政府可以根據(jù)工作需要，在一定區(qū)域內(nèi)設(shè)立派出機關(guān)。派出機關(guān)是政府派出的國家行政機關(guān)，而派出機構(gòu)是政府職能部門派出的從事某種專門職能的機構(gòu)。
【問題4】逃稅罪與逃避追繳欠稅罪的區(qū)別。
【回復(fù)】逃稅罪，是指納稅人采取款騙、隱瞞手段進(jìn)行虛假納稅申報或者不申報，逃避繳納稅款數(shù)額較大并且占應(yīng)納稅額百分之十以上的;或者扣繳義務(wù)人采取欺騙、隱瞞手段，不繳或者少繳已扣、已收稅款，數(shù)額較大的行為。
逃避追繳欠稅罪，是指納稅人欠繳應(yīng)納稅款，采取轉(zhuǎn)移或者隱匿財產(chǎn)的手段，致使稅務(wù)機關(guān)無法追繳欠繳的稅款，且數(shù)額較大的行為。構(gòu)成本罪必須具備以下四個條件：一是有欠稅事實的存在，即行為人沒有按照規(guī)定的期限納稅;二是行為人為了不繳納欠繳的稅款，實施了轉(zhuǎn)移或者隱匿財產(chǎn)的行為。如轉(zhuǎn)換開戶行、提走存款、運走商品、隱匿存貨等。三是行為人轉(zhuǎn)移或者隱匿財產(chǎn)的行為致使稅務(wù)機關(guān)無法追繳到其欠繳的稅款。四是稅務(wù)機關(guān)無法追繳的災(zāi)繳稅款數(shù)額必須在一萬元以上。
兩罪的最大區(qū)別是主體不一樣，逃稅罪的主體是納稅人和扣繳義務(wù)人，而逃避追繳欠稅罪的主體是納稅人，不包括扣繳義務(wù)人。其次是行為方式不同，逃稅罪的行為方式是通過采取款騙、隱瞞手段進(jìn)行虛假納稅申報或者不申報的方式進(jìn)行逃稅，而逃避追繳欠稅罪的行為方式是采取轉(zhuǎn)移或者隱匿財產(chǎn)的手段達(dá)到不繳納稅款的目的。
【問題5】監(jiān)護(hù)的類型。
【回復(fù)】監(jiān)護(hù)的類型
1.法定監(jiān)護(hù)
父母為未成年人的當(dāng)然法定監(jiān)護(hù)人。作為法定監(jiān)護(hù)人，是法律規(guī)定的，這種監(jiān)護(hù)關(guān)系因子女的出生而開始，而不必另有原因。因此，法定監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)關(guān)系也固然不能通過協(xié)議隨意解除。其他法定監(jiān)護(hù)人依次為：祖父母、外祖父母;兄、姐。而精神病人的法定監(jiān)護(hù)人依次為：配偶;父母;成年子女;其他近親屬。
2.協(xié)議監(jiān)護(hù)
通過協(xié)議確定監(jiān)護(hù)關(guān)系的主要有以下情況：父母一方死亡，另一方無法承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任，將子女送與他人收養(yǎng)，監(jiān)護(hù)關(guān)系轉(zhuǎn)移，根據(jù)《中華人民共和國收養(yǎng)法》第二十三條，自收養(yǎng)關(guān)系成立之日起，養(yǎng)父母與養(yǎng)子女間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，適用法律關(guān)于父母子女關(guān)系的規(guī)定;養(yǎng)子女與養(yǎng)父母的近親屬間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，適用法律關(guān)于子女與父母的近親屬關(guān)系的規(guī)定。其他有監(jiān)護(hù)資格的人不得以收養(yǎng)未經(jīng)其同意為由而主張收養(yǎng)關(guān)系無效。未成年人父母雙亡或者喪失行為能力的，其他法定監(jiān)護(hù)人有兩個人以上又均有監(jiān)護(hù)能力的，可以通過協(xié)議確定由哪一人或數(shù)人擔(dān)任監(jiān)護(hù)人。
3.指定監(jiān)護(hù)
指定監(jiān)護(hù)人必需是對于監(jiān)護(hù)人資格有爭議時才啟用監(jiān)護(hù)人的指定。能對于監(jiān)護(hù)人進(jìn)行指定有三個部門：父母所在單位或精神病人所在單位，未成年人或者精神病人所在地的村委會或居委會，對于此兩單位指定不服，可以上訴法院，請求法院進(jìn)行指定。
法院對于監(jiān)護(hù)人的指定原則是：對未成年人或精神病人有利的;按照《民法通則》第16條第二款或第17條第一款所規(guī)定的順序，視為指定監(jiān)護(hù)人的順序。被監(jiān)護(hù)人有識別能力的，法院應(yīng)視情況征求被監(jiān)護(hù)人的意見。
【問題6】何為占有改定，請舉例說明。
【回復(fù)】占有改定是指在動產(chǎn)交易中，出讓標(biāo)的物時，出讓人基于生產(chǎn)、生活的需要仍需繼續(xù)占有動產(chǎn)，此時雙方可以通過協(xié)議，使受讓人取得動產(chǎn)之間接占有，以取代現(xiàn)實交付而取得所有權(quán)。
甲將電視轉(zhuǎn)讓給乙，通常情形下，甲應(yīng)將電視現(xiàn)實地交付給乙，由乙取得直接占有，但是因甲還需使用此電視機，便可與乙訂立借用或者租用合同繼續(xù)使用。履行借用合同后甲再從乙處取回電視機進(jìn)而繼續(xù)使用。電視機在甲-乙-甲之間的傳遞并無實際意義，因此為簡化程序，只需訂立契約，便可以發(fā)生物權(quán)變動，此時乙僅取得間接占有人的地位。
【問題7】請區(qū)分集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪。
【回復(fù)】集資詐騙罪，以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數(shù)額較大的，構(gòu)成集資詐騙罪。具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為具有非法占有的目的：(1)攜帶集資款逃跑的;(2)揮霍集資款，致使集資款無法返還的;(3)使用集資款進(jìn)行違法犯罪活動，致使集資款無法返還的;(4)具有其他欺詐行為，拒不返還集資款，或者致使集資款無法返還的。
非法吸收公眾存款罪是吸收公眾存款之后承諾在一定期限內(nèi)還本付息。盡管這兩個罪名在行為方式上可能相同，但是非法吸收公眾存款罪一般而言其目的是通過吸收來的存款去從事經(jīng)營活動(例如發(fā)放貸款)而營利，并不是要直接占有這筆存款(但本罪并不要求特定目的)
集資詐騙罪則是為了非法占有存款，名為集資實為詐騙。兩者最為直接的區(qū)別就是是否有歸還的意思。有則是非法吸收公眾存款罪，如果沒有就是集資詐騙罪。
【問題8】請區(qū)分附隨義務(wù)和主從給付義務(wù)。
【回復(fù)】附隨義務(wù)與主給付義務(wù)的區(qū)別：
第一、主給付義務(wù)自始確定，并決定合同類型。附隨義務(wù)則是隨著合同關(guān)系的發(fā)展而不斷形成的，它在任何合同關(guān)系中均可發(fā)生，不受特定合同類型的限制。
第二、主給付義務(wù)構(gòu)成雙務(wù)合同的對待給付，一方在對方未為對待給付前，得拒絕自己的給付。附隨義務(wù)原則上不屬于對待給付，不能發(fā)生同時履行抗辯權(quán)。
第三、不履行主給付義務(wù)，債權(quán)人得解除合同。不履行附隨義務(wù)，債權(quán)人原則上不得解除合同，但可就其所受損害，依不完全履行的規(guī)定請求賠償損失。當(dāng)然，有些合同上的義務(wù)系究竟屬于主給付義務(wù)還是附隨義務(wù)，尚有爭論。例如，在買賣合同中受領(lǐng)買賣物的義務(wù)，是屬于主給付義務(wù)還是附隨義務(wù)，便有爭論。
附隨義務(wù)與從給付義務(wù)的區(qū)別，學(xué)理上存在爭論。一般認(rèn)為，應(yīng)以可否獨立以訴請求履行為判斷標(biāo)準(zhǔn)加以區(qū)分，可以獨立以訴請求的義務(wù)為從給付義務(wù);不得獨立以訴請求的義務(wù)為附隨義務(wù)。例如，甲出售A車給乙，交付該車并移轉(zhuǎn)其所有權(quán)，為甲的主給付義務(wù);提供必要文件(如駕駛證或保險單)為從給付義務(wù);告知該車的特殊危險性，則為附隨義務(wù)。
【問題9】建設(shè)工程的分包與轉(zhuǎn)包的區(qū)分。
【回復(fù)】分包是指從事工程總的單位將所承包的工程的一部分依法發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的承包單位的行為，該總承包人并不退出承包關(guān)系，其與第三人就第三人完成的工作成果向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。
合法的分包須滿足以下幾個：
(1)分包必須取得發(fā)包人的同意;
(2)分包只能是一次分包，即分包單位不得再將其承包的工程分包出去;
(3)分包必須是分包給具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位;
(4)總承包人可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位，但不得將主體工程分包出去。
轉(zhuǎn)包則指承包人在承包工程后，又將其承包的工程建設(shè)任務(wù)轉(zhuǎn)讓給第三人，轉(zhuǎn)讓人退出承包關(guān)系，受讓人成為承包合同的另一方當(dāng)事人的行為。由于轉(zhuǎn)包容易使不具有相應(yīng)資質(zhì)的承包者進(jìn)行工程建設(shè)，以致造成工程低下、建設(shè)市場混亂，所以我國法律、行政法規(guī)均作了禁止轉(zhuǎn)包的規(guī)定。實踐中，常見的轉(zhuǎn)包行為有兩種形式：一種是承包單位將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給別人;另一種是承包單位將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人即變相的轉(zhuǎn)包。但不論何種形式，都是法律所不允許的。
【問題10】關(guān)于一般自首的總結(jié)。
【回復(fù)】一般自首總結(jié)如下：
自動投案 | 投案要求 | 將自己置于司法機關(guān)的合法控制之下。 【考點】在罪行尚未被司法機關(guān)發(fā)覺，僅因形跡可疑，被有關(guān)組織或者司法機關(guān)盤問、教育后，主動交代自己的罪行的，也應(yīng)認(rèn)為是自動投案 |
投案對象 | 主要是向公安機關(guān)、人民檢察院或者人民法院投案。若犯罪嫌疑人向其所在單位、城鄉(xiāng)基層組織或者其他有關(guān)負(fù)責(zé)人員投案的，也視為自動投案 | |
先投案再逃跑問題 | 1.自動投案后又潛逃的，不能認(rèn)定為自首。 2.自動投案并如實供述，成立自首后，又潛逃，然后又自動投案并如實供述，可成立自首。 3.被動歸案采取強制措施后逃跑然后再投案并如實供述的，被采取強制措施的犯罪不能認(rèn)定為自動投案，但對新犯之罪仍能成立自動投案 | |
投案的自動性 | 投案動機沒有限定，出于本人意志即可，出于真心悔悟，為了爭取寬大處理，因為親友勸說，由于潛逃后生活所迫等自首均可 | |
送首問題 | 1.經(jīng)親友規(guī)勸、陪同投案的；公安機關(guān)通知犯罪嫌疑人的親友，或者親友主動報案后，將其送去投案的，也應(yīng)當(dāng)視為自動投案。 2.被親友采用捆綁等手段送到司法機關(guān)，或者在親友帶領(lǐng)偵查人員前來抓捕時無拒捕行為，不能認(rèn)定為自動投案 | |
如實供述 | 供述的內(nèi)容 | 如實供述自己的罪行，主要犯罪事實、姓名、年齡、職業(yè)、住址、前科等 【考點】如實供述了案件事實，但對案件事實的定性，存在不同理解，有不同看法，進(jìn)行辯解，仍屬于如實供述。例如，認(rèn)為自己不是貪，只是經(jīng)濟問題，不影響如實供述的成立 |
共犯自首 | 共同犯罪案件中，除如實供述自己的罪行，還應(yīng)當(dāng)供述所知的同案犯，主犯則應(yīng)當(dāng)供述所知其他同案的共同犯罪事實，才能認(rèn)定為自首 | |
數(shù)罪自首 | 犯有數(shù)罪的僅如實供述所犯數(shù)罪中部分犯罪的，只對如實供述部分犯罪的行為，認(rèn)定為自首 | |
自首后翻供 | 犯罪嫌疑人自動投案并如實供述自己的罪行后又翻供的，不能認(rèn)定為自首，但在一審判決前又能如實供述的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自首 |
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