2017司法考試法理學(xué)復(fù)習(xí)重點(diǎn)歸納

　　國家司法考試實(shí)行全國統(tǒng)一命題和評(píng)卷，成績(jī)由中華人民共和國司法部國家司法考試辦公室公布。為了提高大家的復(fù)習(xí)效率，接下來應(yīng)屆畢業(yè)生小編為大家搜索整理了2017司法考試法理學(xué)復(fù)習(xí)重點(diǎn)歸納，希望對(duì)大家考試有所幫助。

　　法與人權(quán)的一般關(guān)系

　　人權(quán)與法的關(guān)系不能看作純粹的權(quán)利與法的關(guān)系，它反映著更為深層的社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、政治、文化和道德內(nèi)涵。從更為廣泛的意義上講，人權(quán)與法的關(guān)系同時(shí)也是一個(gè)社會(huì)和國家經(jīng)濟(jì)、政治、文化、道德與法律之間的關(guān)系。人權(quán)的確立，取決于國家的社會(huì)制度、經(jīng)濟(jì)制度和法律制度，也取決于一個(gè)社會(huì)和民族的文化、歷史傳統(tǒng)和信念。

　　(一)人權(quán)可以作為判斷法律善惡的標(biāo)準(zhǔn)人權(quán)是法的源泉。

　　不體現(xiàn)人權(quán)要求的法律就不是好的法律，是永遠(yuǎn)不會(huì)產(chǎn)生促成法制秩序的法律;而體現(xiàn)人權(quán)精神和內(nèi)容的法律，一般來說都是好的法律，是體現(xiàn)社會(huì)進(jìn)步的法律。人權(quán)對(duì)法的作用體現(xiàn)在：

　　(1)指出了立法和執(zhí)法所應(yīng)堅(jiān)持的最低的人道主義標(biāo)準(zhǔn)和要求;

　　(2)可以診斷現(xiàn)實(shí)社會(huì)生活中法律侵權(quán)的癥結(jié)，從而提出相應(yīng)的法律救濟(jì)的標(biāo)準(zhǔn)和途徑;

　　(3)有利于實(shí)現(xiàn)法律的有效性，促進(jìn)法律的自我完善。

　　(二)法是人權(quán)的體現(xiàn)和保障

　　社會(huì)發(fā)展到今天，可以說，無法律也就無人權(quán)可談。人權(quán)的實(shí)現(xiàn)要靠法律的確認(rèn)和保護(hù)。沒有法律對(duì)人權(quán)的確認(rèn)、宣布和保護(hù)，人權(quán)要么只能停留在道德權(quán)利的應(yīng)有狀態(tài)，要么經(jīng)常面臨受侵害的危險(xiǎn)而無法救濟(jì)。與其他保護(hù)手段相比較，法對(duì)人權(quán)的保障具有如下明顯的優(yōu)勢(shì)：

　　第一，它設(shè)定了人權(quán)保護(hù)的一般標(biāo)準(zhǔn)，從而避免了其他保護(hù)(如政策)手段的隨機(jī)性和相互沖突的現(xiàn)象;

　　第二，人權(quán)的法律保護(hù)以國家強(qiáng)制力為后盾，因而具有國家強(qiáng)制性、權(quán)威性和普遍有效性。人權(quán)往往通過法律權(quán)利的形式具體化。盡管并非人權(quán)的所有內(nèi)容都由法律規(guī)定，都成為公民權(quán)，但法律權(quán)利無疑是人權(quán)的首要的和基本的內(nèi)容，可以說大部分人權(quán)都反映在法律權(quán)利上。

　　人權(quán)與法律權(quán)利的關(guān)系具體表現(xiàn)為：一方面，人權(quán)的基本內(nèi)容是法律權(quán)利的基礎(chǔ)，只有爭(zhēng)得了最基本的人權(quán)，才能將一般人權(quán)轉(zhuǎn)化為法律權(quán)利;另一方面，法律權(quán)利是人權(quán)的體現(xiàn)和保障。人權(quán)只有以法律權(quán)利的形式存在才有其實(shí)際意義�；�本人權(quán)必須法律化。

　　至于哪些人權(quán)能轉(zhuǎn)化為法律權(quán)利，得到法的保護(hù)，取決于以下因素：一是一國經(jīng)濟(jì)和文化的法制狀況。人權(quán)的法律化受到一國的經(jīng)濟(jì)和文化的發(fā)展制約。例如，為了實(shí)現(xiàn)生存權(quán)，有的國家實(shí)行高福利政策，法律規(guī)定公民從出生到死亡都享受各種福利待遇;而在另一些國家不可能這樣做，這主要是由一個(gè)國家的經(jīng)濟(jì)文化發(fā)展水平?jīng)Q定的。二是取決于某個(gè)國家的民族傳統(tǒng)和基本國情。例如，在宗教信仰不同的國家，人權(quán)法律化的情況就有很大差別。有的國家婦女人權(quán)法律化的程度就遠(yuǎn)不如男子。又如，以工業(yè)生產(chǎn)為主的國家同以農(nóng)業(yè)生產(chǎn)或畜牧業(yè)生產(chǎn)為主的國家，以及人口狀況、地理環(huán)境不同的國家，人權(quán)法律化的程度也會(huì)有差別。

　　法律原則的種類

　　1.公理性原則和政策性原則。按照法律原則產(chǎn)生的基礎(chǔ)不同，可以把法律原則分為公理性原則和政策性原則。公理性原則，即由法律原理(法理)構(gòu)成的原則，是由法律上之事理推導(dǎo)出來的法律原則，是嚴(yán)格意義的法律原則，例如法律平等原則、誠實(shí)信用原則、等價(jià)有償原則、無罪推定原則、罪刑法定原則等，它們?cè)趪�際范圍內(nèi)具有較大的普適性。政策性原則是一個(gè)國家或民族出于一定的政策考量而制定的一些原則，如我國憲法中規(guī)定的“依法治國，建設(shè)社會(huì)主義法治國家”的原則，“國家實(shí)行社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)”的原則，婚姻法中“實(shí)行計(jì)劃生育”的原則，等等。政策性原則具有針對(duì)性、民族性和時(shí)代性。

　　2.基本原則和具體原則。按照法律原則對(duì)人的行為及其條件之覆蓋面的寬窄和適用范圍大小，可以把法律原則分為基本原則和具體原則�；�本法律原則是整個(gè)法律體系或某一法律部門所適用的、體現(xiàn)法的基本價(jià)值的原則，如憲法所規(guī)定的各項(xiàng)原則。具體法律原則是在基本原則指導(dǎo)下適用于某一法律部門中特定情形的原則，如(英、美)契約法中的要約原則和承諾原則、錯(cuò)誤原則等。

　　3.實(shí)體性原則和程序性原則。按照法律原則涉及的內(nèi)容和問題不同，可以把法律原則分為實(shí)體性原則和程序性原則。實(shí)體性原則是直接指涉及實(shí)體法問題(實(shí)體性權(quán)利和義務(wù)等)的原則，例如，憲法、民法、刑法、行政法中所規(guī)定的多數(shù)原則屬于此類。程序性原則是直接指涉及程序法(訴訟法)問題的原則，如訴訟法中規(guī)定的“一事不再理”原則、辯護(hù)原則、非法證據(jù)排除原則、無罪推定原則等。

　　法律原則的適用條件

　　現(xiàn)代法理學(xué)一般都認(rèn)為法律原則可以克服法律規(guī)則的僵硬性缺陷，彌補(bǔ)法律漏洞，保證個(gè)案正義，在一定程度上緩解了規(guī)范與事實(shí)之間的縫隙，從而能夠使法律更好地與社會(huì)相協(xié)調(diào)一致。但由于法律原則內(nèi)涵高度抽象，外延寬泛，不像法律規(guī)則那樣對(duì)假定條件和行為模式有具體明確的規(guī)定，所以當(dāng)法律原則直接作為裁判案件的標(biāo)準(zhǔn)發(fā)揮作用時(shí)，會(huì)賦予法官較大的自由裁量權(quán)，從而不能完全保證法律的確定性和可預(yù)測(cè)性。為了將法律原則的不確定性減小在一定程度之內(nèi)，需要對(duì)法律原則的適用設(shè)定嚴(yán)格的條件：

　　1.窮盡法律規(guī)則，方得適用法律原則。這個(gè)條件要求，在有具體的法律規(guī)則可供適用時(shí)，不得直接適用法律原則。即使出現(xiàn)了法律規(guī)則的例外情況，如果沒有非常強(qiáng)的理由，法官也不能以一定的原則否定既存的法律規(guī)則。只有出現(xiàn)無法律規(guī)則可以適用的情形，法律原則才可以作為彌補(bǔ)“規(guī)則漏洞”的手段發(fā)揮作用。這是因?yàn)榉�律�?guī)則是法律中最具有硬度的部分，能最大程度地實(shí)現(xiàn)法律的確定性和可預(yù)測(cè)性，有助于保持法律的安定性和權(quán)威性，避免司法者濫用自由裁量權(quán)，保證法治的最起碼的要求得到實(shí)現(xiàn)。

　　2.除非為了實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義，否則不得舍棄法律規(guī)則而直接適用法律原則。這個(gè)條件要求，如果某個(gè)法律規(guī)則適用于某個(gè)具體案件，沒有產(chǎn)生極端的人們不可容忍的不正義的裁判結(jié)果，法官就不得輕易舍棄法律規(guī)則而直接適用法律原則。這是因?yàn)槿魏翁囟▏�家的法律人首先理�?dāng)崇尚的是法律的確定性。①在法的安定性和合目的性之間，法律首先要保證的是法的安定性。

　　3.沒有更強(qiáng)理由，不得徑行適用法律原則。在判斷何種規(guī)則在何時(shí)及何種情況下極端違背正義，其實(shí)難度很大，法律原則必須為適用第二個(gè)條件規(guī)則提出比適用原法律規(guī)則更強(qiáng)的理由，否則上面第二個(gè)條件規(guī)則就難以成立。德國當(dāng)代法學(xué)家、基爾大學(xué)法哲學(xué)與公法學(xué)教授羅伯特·阿列克西( Robert Alexy)對(duì)此曾做過比較細(xì)致的分析。他指出：當(dāng)法官可能基于某一原則P而欲對(duì)某一規(guī)則R創(chuàng)設(shè)一個(gè)例外規(guī)則R‘時(shí)，對(duì)R’的論證就不僅是P與在內(nèi)容上支持R的原則R.p之間的衡量而已。P也必須在形式層面與支持R的原則R.pf作衡量。而所謂有在形式層面支持R之原則，最重要的就是“由權(quán)威機(jī)關(guān)所設(shè)立之規(guī)則的確定性”。要為R創(chuàng)設(shè)例外規(guī)則R‘，不僅P要有強(qiáng)過R.p的強(qiáng)度，P還必須強(qiáng)過R.pfo或者說，基于某一原則所提供的理由，其強(qiáng)度必須強(qiáng)到足以排除支持此規(guī)則的形式原則，尤其是確定性和權(quán)威性。而且，主張適用法律原則的一方(即主張例外規(guī)則的一方)負(fù)有舉證(論證)的責(zé)任。②顯然，在已存有相應(yīng)規(guī)則的前提下，若通過法律原則改變既存之法律規(guī)則或者否定規(guī)則的有效性，卻提出比適用該規(guī)則分量相當(dāng)甚至更弱的理由，那么適用法律原則就沒有邏輯證明力和說服力。

　　執(zhí)法

　　1.執(zhí)法是以國家的名義對(duì)社會(huì)進(jìn)行全面管理，具有國家權(quán)威性。

　　這是因?yàn)椋菏紫�，在現(xiàn)代社會(huì)，為了避免混亂，大量法律的內(nèi)容是有關(guān)各方面社會(huì)生活的組織與管理，從經(jīng)濟(jì)到政治，從衛(wèi)生到教育，從公民的出生到公民的死亡，無不需要有法可依;其次，根據(jù)法治原則，為了防止行政專橫，專司社會(huì)管理的行政機(jī)關(guān)的活動(dòng)必須嚴(yán)格依照立法機(jī)關(guān)根據(jù)民意和理性事先制定的法律來進(jìn)行。因此，行政機(jī)關(guān)執(zhí)行法律的過程就是代表國家進(jìn)行社會(huì)管理的過程，社會(huì)大眾應(yīng)當(dāng)服從。

　　2.執(zhí)法的主體，是國家行政機(jī)關(guān)及其公職人員。

　　在我國，國務(wù)院和地方各級(jí)人民政府依法從事全國或本地方行政管理的同時(shí)，就是在全國或本地方執(zhí)行法律的過程;行政職能部門依法在某一方面進(jìn)行管理的同時(shí)，就是在本部門執(zhí)行、實(shí)施相應(yīng)法律的過程。法律 教育 網(wǎng)

　　3.執(zhí)法具有國家強(qiáng)制性，行政機(jī)關(guān)執(zhí)行法律的過程同時(shí)是行使執(zhí)法權(quán)的過程。行政機(jī)關(guān)根據(jù)法律的授權(quán)對(duì)社會(huì)進(jìn)行管理，一定的行政權(quán)是進(jìn)行有效管理的前提。行政權(quán)是一種國家權(quán)力，它既能夠改變社會(huì)的資源分配、控制城市的人口規(guī)模，也能夠在很大程度上影響公民的個(gè)人生活，如升學(xué)、就業(yè)、結(jié)婚、遷徙等。

　　4.執(zhí)法具有主動(dòng)性和單方面性。

　　執(zhí)行法律既是國家行政機(jī)關(guān)進(jìn)行社會(huì)管理的權(quán)力，也是它對(duì)社會(huì)、對(duì)民眾承擔(dān)的義務(wù);既是職權(quán)，也是職責(zé)。因此，行政機(jī)關(guān)在進(jìn)行社會(huì)管理時(shí)，應(yīng)當(dāng)以積極的行為主動(dòng)執(zhí)行法律、履行職責(zé)，而不一定需要行政相對(duì)人的請(qǐng)求和同意。如果行政機(jī)關(guān)不主動(dòng)執(zhí)法并因此給國家或社會(huì)造成損失，就構(gòu)成失職，要承擔(dān)法律責(zé)任。

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