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律師答疑：互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療是醫(yī)生“天然”執(zhí)業(yè)權(quán)利
外出講座或在網(wǎng)絡(luò)講座，被醫(yī)生問得最多的問題是：在家里給人看病合法么?上門提供醫(yī)療服務(wù)合法么?可不可以到病人所在辦公室看病?通過手機客戶端或互聯(lián)網(wǎng)看病是合法的么?從一個省市到另一省市給人看病合法么?
更有甚者，前不久網(wǎng)絡(luò)流傳的《互聯(lián)網(wǎng)診療管理辦法》征求意見稿直接將互聯(lián)網(wǎng)診療限定在醫(yī)療機構(gòu)與醫(yī)療機構(gòu)之間;未經(jīng)所在醫(yī)療機構(gòu)同意，任何執(zhí)業(yè)醫(yī)師不得通過互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行診療。
上述問題的提出或爭議表明：雖然醫(yī)師的自由執(zhí)業(yè)開始萌芽，醫(yī)生集團開始涌現(xiàn)，互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院從東到西開始綻放，但是，醫(yī)師的執(zhí)業(yè)權(quán)利到底是什么，醫(yī)生的執(zhí)業(yè)應(yīng)當(dāng)受到時間、空間的限制么?這一帶有全局性、根本性的理論問題并未取得共識。思想的突破乃是最大的突破，因思想而產(chǎn)生的生產(chǎn)力才是最大的生產(chǎn)力。作為長年累月幫助患者從事醫(yī)療訴訟的律師，作為最了解中國目前醫(yī)療現(xiàn)狀、醫(yī)療風(fēng)險的專業(yè)律師之一，我作出以下論斷，但愿能終結(jié)這一爭議，希望人們行動之、實踐之，而不是繼續(xù)無謂的爭議與徘徊：
互聯(lián)網(wǎng)診療乃至在任意時空下進(jìn)行診療是執(zhí)業(yè)醫(yī)師的天然執(zhí)業(yè)權(quán)利。
這一論斷的意思是，作為一個已經(jīng)獲準(zhǔn)注冊的執(zhí)業(yè)醫(yī)師，其有權(quán)利在任意時間、任意空間下為病人進(jìn)行診療，這里的空間包括現(xiàn)實空間，也包括網(wǎng)絡(luò)虛擬空間，時間則指24小時。當(dāng)然我這里強調(diào)的是執(zhí)業(yè)權(quán)利，至于在執(zhí)業(yè)過程中所應(yīng)遵循的倫理義務(wù)、執(zhí)業(yè)規(guī)范義務(wù)是另一回事，是享有執(zhí)業(yè)權(quán)利之后的事情。權(quán)利與義務(wù)是相伴而生的，有什么樣的權(quán)利則有什么樣的義務(wù)，但是總得先有權(quán)利，然后才有義務(wù)。一個醫(yī)生如果連執(zhí)業(yè)的權(quán)利都沒有，也就談不上去規(guī)范他的執(zhí)業(yè)義務(wù)。所以，要緊的是，醫(yī)生的執(zhí)業(yè)權(quán)利到底是什么?
我的論證分四個層次。
一、醫(yī)師執(zhí)業(yè)活動的基本性質(zhì)決定了其無法區(qū)分時間與空間而執(zhí)業(yè)
所謂醫(yī)師的執(zhí)業(yè)活動即醫(yī)生為病人進(jìn)行疾病的診斷與治療，診斷是指根據(jù)病人的病狀、結(jié)合醫(yī)生的知識而對疾病的性質(zhì)作出分析與判斷，治療是根據(jù)疾病的性質(zhì)采取相應(yīng)的醫(yī)療干預(yù)措施，大致包括保守用藥與手術(shù)干預(yù)。無論診斷或治療，其本質(zhì)都是醫(yī)生為病人提供智能性服務(wù)、知識性服務(wù)，在這一服務(wù)過程中，醫(yī)生運用的主要是大腦，利用大腦中儲存的知識進(jìn)行分析與判斷。這一本質(zhì)性特點決定了醫(yī)生為病患提供診療服務(wù)只能在醫(yī)患雙方所共同認(rèn)為便利的時間與地點進(jìn)行，法律不可能事前規(guī)定醫(yī)生只能在特定執(zhí)業(yè)時間、特定執(zhí)業(yè)場所進(jìn)行診療，比如只能在注冊所在醫(yī)療機構(gòu)進(jìn)行。
以一復(fù)雜的腦外科手術(shù)為例�；颊咴诨疖嚿贤话l(fā)劇烈頭痛，乘客中正好有一位神經(jīng)外科執(zhí)業(yè)醫(yī)生。他運用自己的知識判斷患者腦血管瘤破裂的可能性大，必須緊急入院檢查手術(shù)，他的這一判斷是基于醫(yī)生身份作出的，且患者知道他是醫(yī)生，對患者產(chǎn)生了法律上的信賴?yán)妫@然這一判斷屬于醫(yī)學(xué)上的診斷范疇。那么他在火車上作出診斷是合法行為么?又，離火車最近的是某某醫(yī)院，患者請求該醫(yī)生下車參加手術(shù)，且該醫(yī)生也愿意下車手術(shù)，但該醫(yī)院并非這位醫(yī)生的注冊醫(yī)院，那么他能夠到該醫(yī)院進(jìn)行手術(shù)么?
從醫(yī)生的執(zhí)業(yè)本質(zhì)分析，該醫(yī)生顯然有權(quán)在火車上對突發(fā)病人進(jìn)行診治，普通病人亦然;至于他是否有權(quán)在另一醫(yī)院手術(shù)，僅僅取決于該醫(yī)院是否能夠與他達(dá)成臨時性的執(zhí)業(yè)協(xié)議，以及該醫(yī)院是否具備神經(jīng)外科的手術(shù)條件。如果患者確實需要緊急手術(shù)，且該醫(yī)院并無其他可替代的包括患者不同意替代的醫(yī)生，那么在此緊急情況下，如果醫(yī)院拒絕與該醫(yī)生達(dá)成臨時的執(zhí)業(yè)協(xié)議，醫(yī)院可能面臨違反有關(guān)緊急救治的法律。
1949年以后，以戶籍制將農(nóng)民限制于土地，在城市則以“單位人”予以限制。目今，即使在農(nóng)村，種地也不必是本地的農(nóng)民，本地的農(nóng)民也不必只在本地種地，“單位人”的概念更是早已打破。醫(yī)生，就其智能型服務(wù)的本質(zhì)來講，更不應(yīng)自我設(shè)限、單位設(shè)限、國家設(shè)限。
事實上在我國，有兩類群體早已打破醫(yī)生的執(zhí)業(yè)限制。一是莆田系，他們最深諳醫(yī)生執(zhí)業(yè)不受時間、地域限制的本質(zhì)，從1980年代起，走街串巷，一根電線桿、一個貨郎、一個破舊的出租屋，成了他們行醫(yī)的全部家當(dāng)，就憑這些，他們硬是組建了資產(chǎn)達(dá)萬億的莆田系醫(yī)療，占據(jù)了目前中國私立醫(yī)院的大半壁江山。
這兩個群體的執(zhí)業(yè)權(quán)利，分別處于兩個極端，一個極端處于最底層，靠近非法;一個極端處于最高層，靠近特權(quán)。當(dāng)他們在肆意揮霍或炫耀自己的執(zhí)業(yè)權(quán)利時，絕大部分醫(yī)生卻還在苦惱、追問自己的執(zhí)業(yè)邊界在哪里?荒謬不荒謬?消除兩個極端而走中庸，便是中國的醫(yī)療變革之路，除此，無他解。
二、醫(yī)生的執(zhí)業(yè)權(quán)利來自哪里?
醫(yī)生的執(zhí)業(yè)權(quán)利不是自我授予的，也不是所在醫(yī)療機構(gòu)授予的，而是國家授予的，準(zhǔn)確地說是法律授予的，這一點在任何一個現(xiàn)代國家都沒有爭議。即使中國最新制定的《中華人民共和國中醫(yī)藥法》對經(jīng)傳承方式取得中醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格采取了最為寬松的方式，但仍然需要推薦、面試，經(jīng)過國家的法定程序取得中醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格。
一旦經(jīng)由法定程序取得醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格，則非經(jīng)法定程序不可剝奪。所以，醫(yī)師所在執(zhí)業(yè)機構(gòu)是無權(quán)扣留、停止、注銷醫(yī)生的執(zhí)業(yè)權(quán)利的。
現(xiàn)階段中國醫(yī)生取得執(zhí)業(yè)資格的方式，先通過系統(tǒng)的醫(yī)科學(xué)習(xí)參加國家統(tǒng)一的醫(yī)師資格考試，取得國家統(tǒng)一的醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格后，再應(yīng)聘于一家醫(yī)療機構(gòu)實習(xí)，實習(xí)期滿一年，由所聘用的醫(yī)療機構(gòu)向當(dāng)?shù)厥〖壭l(wèi)生行政部門申請執(zhí)業(yè)證書，取得執(zhí)業(yè)證書方能稱為執(zhí)業(yè)醫(yī)師，方能獨立執(zhí)業(yè)。實際上，僅通過一年的當(dāng)?shù)蒯t(yī)院實習(xí)而取得的醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書是很難滿足獨立執(zhí)業(yè)、以及自由執(zhí)業(yè)的要求的。也正由于中國醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書的取得如此輕易，導(dǎo)致中國醫(yī)師的水平參差不齊，不同地域、不同醫(yī)院間的醫(yī)師水平差別極大，甚至是天上地下。這，阻礙了醫(yī)生自由執(zhí)業(yè)的進(jìn)一步發(fā)展。不過本文不質(zhì)疑醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格的取得方式，本文討論的是取得執(zhí)業(yè)證書的執(zhí)業(yè)醫(yī)師享有哪些執(zhí)業(yè)權(quán)利?
根據(jù)2017年4月1日生效的《醫(yī)師執(zhí)業(yè)注冊管理辦法》之規(guī)定，當(dāng)一名醫(yī)科畢業(yè)生經(jīng)首家聘用的醫(yī)療機構(gòu)實習(xí)期滿一年而取得執(zhí)業(yè)證書后，他(她)可以在省內(nèi)任一醫(yī)療機構(gòu)申請多點執(zhí)業(yè)，只需向衛(wèi)生行政部門備案即可。但是，他(她)如果欲向外省醫(yī)療機構(gòu)申請多點執(zhí)業(yè)，則僅僅通過向省外衛(wèi)生行政部門備案是不行的，還需向外省衛(wèi)生行政部門申請外省所在行政區(qū)劃的執(zhí)業(yè)注冊。經(jīng)注冊后，才能在外省執(zhí)業(yè)。注冊與備案顯然是兩個不同的程序，前者復(fù)雜得多。這表明，我國的醫(yī)師執(zhí)業(yè)許可是受省級行政區(qū)劃限制的。
我認(rèn)為，如果申請外省的多點執(zhí)業(yè)注冊在實踐中變得非常復(fù)雜，甚至難以操作，則這一限制性規(guī)定不可取。因為：一、中國是單一制的國家，非美國聯(lián)邦式國家。美國各州有自己獨立的法律系統(tǒng)，甚至有自己的憲法，其醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格的取得也是由各州的法律和醫(yī)師協(xié)會所規(guī)定，故美國醫(yī)師的跨州執(zhí)業(yè)包括遠(yuǎn)程醫(yī)療，受各州的法律約束，但這種約束并非法律本身禁止醫(yī)生跨地域執(zhí)業(yè)或遠(yuǎn)程醫(yī)療，而是基于各州的法律、保險政策差異。但中國并不存在此種差異。二、中國各地的醫(yī)生資源并不如美國等均衡，就全國范圍看，優(yōu)質(zhì)資源集中于北大廣和少數(shù)幾個大城市，且與其他地方相差極大，多點執(zhí)業(yè)的供需常�？缭绞‰H，如果以省級行政區(qū)劃對醫(yī)生的執(zhí)業(yè)注冊設(shè)限，極不利于改變目前的資源不均衡分布，不利于全國人民醫(yī)療水平的整體提高。
當(dāng)然開放醫(yī)生的跨省自由流動，不意味著任何級別的醫(yī)生均有條件跨越時空執(zhí)業(yè)，這取決于各醫(yī)療機構(gòu)、各醫(yī)療企業(yè)的內(nèi)部聘用標(biāo)準(zhǔn)。實際上，醫(yī)療質(zhì)量的內(nèi)部監(jiān)管比國家一刀切的監(jiān)管更有效。
三、醫(yī)生的執(zhí)業(yè)權(quán)利如何實現(xiàn)?
前面講，一名取得執(zhí)業(yè)資格的醫(yī)生其有權(quán)利在任意時間、任意空間執(zhí)業(yè)。那么這一執(zhí)業(yè)權(quán)利如何實現(xiàn)呢?或者說醫(yī)生的執(zhí)業(yè)模式是什么呢?
要是在以前，想都不用想，去大城市的公立醫(yī)院執(zhí)業(yè)，或者去當(dāng)?shù)氐淖畲蠊⑨t(yī)院執(zhí)業(yè)。似乎：一、離了公立醫(yī)院，也找不到其他的可供執(zhí)業(yè)的機構(gòu)了;二、如果沒有機構(gòu)可供倚靠，醫(yī)生何以執(zhí)業(yè)?經(jīng)過1949年以來60多年的洗鬧，無論是患者還是醫(yī)生，都形成了這種固有模式，看病應(yīng)當(dāng)找醫(yī)院，而不是找醫(yī)生。其實考諸歷史與國外經(jīng)驗，醫(yī)生的正常執(zhí)業(yè)模式是這樣演化的：
1、自己執(zhí)業(yè)。走街串巷、臨街設(shè)點、申辦診所，到了當(dāng)代，借助新的技術(shù)手段，新浪問答、分答、互聯(lián)網(wǎng)診療.....，亦無不可。
2、合伙執(zhí)業(yè)。病人太多，病情太復(fù)雜，一個人搞不定;臨街租賃成本太高，一個人支付不過來.....如此等等，均要求幾個醫(yī)生聯(lián)合起來，共同執(zhí)業(yè)、共同承擔(dān)執(zhí)業(yè)風(fēng)險，此即醫(yī)生合伙，或是最近中國大陸風(fēng)行的醫(yī)生集團。
3、醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)。合作的醫(yī)生太多，一定區(qū)域內(nèi)的病人太多，診療所需的硬件過于復(fù)雜，等等，客觀上需要有專門的機構(gòu)對醫(yī)生、對病人、對硬件進(jìn)行管理，于是醫(yī)療機構(gòu)應(yīng)運而生。醫(yī)療機構(gòu)中，既有僅數(shù)人的小型診所，亦有多達(dá)千人、萬人的大型醫(yī)院。在醫(yī)療機構(gòu)的演進(jìn)中，又從最初的捐贈型、慈善型非營利性醫(yī)療機構(gòu)，慢慢地誕生出由商業(yè)資本投資的主要服務(wù)于富人群體的營利性醫(yī)療機構(gòu)。
最近母校同濟醫(yī)科大學(xué)(即華中科技大學(xué)同濟醫(yī)學(xué)院)110年校慶，我專門研究了一下校史。享有盛名的武漢同濟、協(xié)和醫(yī)院正是遵循了這樣的規(guī)律。100多年前，德國的寶隆醫(yī)生到上海行醫(yī)，先是一人走街串巷、開診所，后來又邀請德國同伴一起執(zhí)業(yè)即合伙執(zhí)業(yè)，再后來發(fā)現(xiàn)病人越來越多，醫(yī)生需求也越來越大，于是在上海灘名人虞洽卿等的資助下，開辦了有20張床位的同濟醫(yī)院。再后來，在同濟醫(yī)院的基礎(chǔ)上，獲得德國政府資助而開辦了中德同濟醫(yī)工堂，這便是同濟大學(xué)和同濟醫(yī)科大學(xué)的前身�？贾T上海中山醫(yī)院、北京協(xié)和醫(yī)院、湖南湘雅醫(yī)院等國內(nèi)著名醫(yī)院，其歷史大同小異。
當(dāng)代中國，醫(yī)生實現(xiàn)執(zhí)業(yè)權(quán)利的方式完全倒了個兒。舉目只有居于壟斷地位的公立醫(yī)院，而無醫(yī)生的個人、自由執(zhí)業(yè)。這種顛倒醫(yī)生執(zhí)業(yè)本質(zhì)的執(zhí)業(yè)模式已經(jīng)到了不得不改的地步了，于是一大堆人為制造的法律問題出來了，有些看起來還異常復(fù)雜。對于這些貌似復(fù)雜的涉及政策、法律的問題，我的統(tǒng)一回答總是：只要以患者為中心，符合醫(yī)療本質(zhì)，大膽去嘗試，不要去研究衛(wèi)計委今天一個政策、明天一個政策，因為衛(wèi)計委自己也弄不明白。求人不如求己、極繁不如極簡。
舉幾個我常常遇到的咨詢：1、醫(yī)生集團如何取得行醫(yī)許可?2、醫(yī)生集團如何納稅?3、醫(yī)生集團能夠成為醫(yī)生的注冊點么?4、科室承包與科室合作有什么異同?5、科室承包與院中院到底違法么?違什么法?為什么有的地方鼓勵科室承包，有的地方又下文制止?6、國務(wù)院同意公立醫(yī)院與社會力量共同舉辦非營利性醫(yī)療機構(gòu)，如何操作?7、營利性醫(yī)院與非營利性醫(yī)院在法律上、財務(wù)上到底有什么區(qū)別?......
其實，只要我們走了正確的歷史，這些問題根本不是問題。然，歷史不能假設(shè)，該重走的必須重走，只有重走一遍，方知當(dāng)初的問題多么愚昧。
四、醫(yī)生的執(zhí)業(yè)權(quán)利如何監(jiān)管
如果醫(yī)生的執(zhí)業(yè)權(quán)利放開了，醫(yī)生可以自由看病、可以自由收費，是不是很可怕?一方面醫(yī)生是不是可能肆意損害患者的利益包括財產(chǎn)與身體利益，另一方面醫(yī)生會不會任意逃避個人所得稅，成為逃稅主體?簡單一想，真有可能，恐怕連醫(yī)生自己都會這么想，不知不覺為自己套上枷鎖。
不可能的。
1、準(zhǔn)入監(jiān)管。不是任何一個醫(yī)生都能拿到自由行醫(yī)的牌照。能夠享有自由執(zhí)業(yè)權(quán)利的醫(yī)生必是經(jīng)過國家嚴(yán)格認(rèn)定的。
2、保險監(jiān)管。醫(yī)療保險的趨勢必是覆蓋到每一個有執(zhí)業(yè)權(quán)利的醫(yī)生，醫(yī)生開出的每一個處方，每一個收費，必然會受到醫(yī)療費用支付方即社會醫(yī)療保險和商業(yè)保險公司的嚴(yán)格監(jiān)管。私下收費、逃避稅收征管的收費，既難以得到患者的認(rèn)可，亦難以得到保險公司的認(rèn)可，恐怕沒有幾個醫(yī)生敢如此。
3、責(zé)任追究監(jiān)管。既然醫(yī)生獲得獨立的執(zhí)業(yè)權(quán)利，則法律上必然承擔(dān)獨立的責(zé)任。一旦發(fā)生醫(yī)療損害，法律將追究到醫(yī)生個人。輕者賠償，重者吊銷醫(yī)師執(zhí)照或追究醫(yī)療事故的刑事責(zé)任。重重責(zé)任監(jiān)管下，患者的人身利益，將得到最大保障。
4、稅收監(jiān)管。當(dāng)醫(yī)生獲得國家頒發(fā)的行醫(yī)牌照，其必也同時取得國家的稅務(wù)登記。加之保險監(jiān)管和患者監(jiān)督，其所有收入必然入賬，稅收繳納無處可逃。再說，任何一個國家均是依靠稅收支持國家機器的運轉(zhuǎn)，哪怕其他機器衰落，稅收征管也必然是最強大、最聰明的。稅收征管根本不應(yīng)成為阻礙醫(yī)生自由執(zhí)業(yè)的任何障礙。
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