考研法律碩士有哪些復(fù)習(xí)要點(diǎn)
在準(zhǔn)備考研法律碩士的朋友們，需要把重要的復(fù)習(xí)要點(diǎn)掌握好。小編為大家精心準(zhǔn)備了考研法律碩士復(fù)習(xí)重點(diǎn)，歡迎大家前來閱讀。
考研法律碩士復(fù)習(xí)要點(diǎn)：量刑情節(jié)
一、量刑情節(jié)的概念、特征和種類
(一)量刑情節(jié)的概念
量刑情節(jié)，又稱刑罰裁量情節(jié)，是指人民法院對犯罪分子裁量刑罰時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮的、據(jù)以決定量刑輕重或者免除刑罰處罰的各種情況。
(二)量刑情節(jié)的特征
1.它與定罪即認(rèn)定行為人的行為是否構(gòu)成犯罪并無關(guān)系。
2.它能夠表明犯罪人的人身危險(xiǎn)性及其所犯罪行為的社會危害性程度。
3.它對刑罰裁量的結(jié)果即處刑輕重或者是否免除刑罰處罰，具有直接的影響。
(三)量刑情節(jié)的種類
量刑情節(jié)可分為法定情節(jié)和酌定情節(jié)。
二、法定量刑情節(jié)
(一)法定量刑情節(jié)概念和分類
法定情節(jié)，是法律明確規(guī)定的、司法人員必須予以考慮的影響量刑的因素。法定情節(jié)有從輕、從重、減輕和免除處罰的情節(jié)。
(二)法定量刑情節(jié)主要適用規(guī)則
1.從輕處罰情節(jié)和從重處罰情節(jié)的適用規(guī)則
《刑法》第62條規(guī)定：“犯罪分子具有本法規(guī)定的從重處罰、從輕處罰情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)在法定刑的限度以內(nèi)判處刑罰。”
2.減輕處罰情節(jié)的適用規(guī)則
《刑法》第63條第1款規(guī)定：“犯罪分子具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)在法定刑以下判處刑罰;本法規(guī)定有數(shù)個(gè)量刑幅度的，應(yīng)當(dāng)在法定量刑幅度的下一個(gè)量刑幅度內(nèi)判處刑罰。”
該條第2款規(guī)定：“犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，但是根據(jù)案件的特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，也可以在法定刑以下判處刑罰。”
3.免除處罰情節(jié)的適用
根據(jù)我國《刑法》第37條的規(guī)定，免除處罰，是對犯罪分子作有罪宣告，但免除其刑罰處罰。
三、酌定量刑情節(jié)
1.概念：指人民法院從審判經(jīng)驗(yàn)中總結(jié)出來的，在刑罰裁量過程中靈活掌握、酌情適用的情節(jié)。
2.種類：
(1)犯罪的動機(jī);
(2)犯罪的手段;
(3)犯罪的時(shí)間、地點(diǎn);
(4)犯罪侵害的對象;
(5)犯罪造成的損害結(jié)果;
(6)犯罪分子的一貫表現(xiàn);
(7)犯罪后的態(tài)度。
法碩考研重點(diǎn)詳解：保證
一、保證的概念
保證是指保證人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，保證人按照約定履行債務(wù)或承擔(dān)責(zé)任的擔(dān)保方式。
二、保證的特征
保證具有以下特征：(1)保證是由第三人提供的擔(dān)保方式。(2)保證屬于人的擔(dān)保。(3)保證具有從屬性、補(bǔ)充性、相對獨(dú)立性和明確的目的性。主合同不成立或者無效，保證合同當(dāng)然不成立或者無效。
三、保證的設(shè)定
保證的設(shè)定條件包括：
1.須保證人符合法定條件
國 家機(jī)關(guān)原則上不得為保證人，除非經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國政府或者國際經(jīng)濟(jì)組織貸款而進(jìn)行轉(zhuǎn)貸。學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體以及 企業(yè)法人的職能部門也不得擔(dān)任保證人。但從事經(jīng)營活動的事業(yè)單位、社會團(tuán)體可以擔(dān)任保證人。企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)經(jīng)法人書面授權(quán)可以提供保證。
2.須保證人與債權(quán)人達(dá)成合意且意思表示真實(shí)
保證人提供保證的意思必須明確具體，而且必須是其本人的真實(shí)意圖，而不是受欺詐或受脅迫的結(jié)果。
3.須主合同合法有效
主合同無效，保證合同隨之無效，保證人不承擔(dān)保證責(zé)任。保證人無過錯(cuò)的，亦不承擔(dān)其他民事責(zé)任;保證人有過錯(cuò)的，承擔(dān)部分民事責(zé)任。
4.應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立保證合同
保證依保證合同而設(shè)立。保證合同內(nèi)容主要包括：(1)被保證酌主債權(quán)種類、數(shù)額。(2)債務(wù)人履行債務(wù)的期限。(3)保證的方式。(4)保證擔(dān)保的范圍。 (5)保證的期間。(6)雙方認(rèn)為需要約定的其他事項(xiàng)。保證合同屬于從合同，除須具備主合同的有效成立前提條件外，保證合同本身還須具備合同的有效條件才 能成立。
四、保證的方式
保證的方式包括一般保證和連帶責(zé)任保證。兩者的`主要區(qū)別在于：一般保證中的保證人享有先訴抗辯權(quán)。所謂先訴抗辯權(quán)是指保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或仲裁并對 債務(wù)人財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，可以拒絕對債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任的權(quán)利。采用何種方式，由當(dāng)事人在保證合同中約定。沒有約定或約定不明的，按連帶責(zé)任 保證承擔(dān)保證責(zé)任。
五、保證期間
保證期間是債權(quán)人要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的權(quán)利存續(xù)期間，亦即保證人承擔(dān)保證責(zé)任的期間。保證期間可以由當(dāng)事人約定。保證合同約定保證人承擔(dān)保證責(zé)任直至主債務(wù)本息還清時(shí)為止等類似內(nèi)容的，視為約定不明，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起2年。
一般保證的保證人與債權(quán)人未約定保證期間或者約定的保證期間早于或等于主債務(wù)履行期限的，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起6個(gè)月。在保證期間，債權(quán)人未對 債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁的，保證人免除保證責(zé)任。債權(quán)人在保證期間屆滿前對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁的，從判決或者仲裁裁決生效之日起，開始計(jì)算保 證合同的訴訟時(shí)效。
連帶責(zé)任保證的保證人與債權(quán)人未約定保證期間或者約定的保證期間早于或等于主債務(wù)履行期限的，債權(quán)人有權(quán)自主債務(wù)履行期屆滿之日起6個(gè)月內(nèi)要求保證人承擔(dān)保 證責(zé)任。在保證期間，債權(quán)人未要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，保證人免除保證責(zé)任。債權(quán)人在保證期間屆滿前要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，從債權(quán)人要求保證人承擔(dān) 保證責(zé)任之日起，開始計(jì)算保證合同的訴訟時(shí)效。
主合同對主債務(wù)履行期限沒有約定或者約定不明的，保證期間自債權(quán)人要求債務(wù)人履行義務(wù)的寬限期屆滿之日起計(jì)算。保證期間不因任何事由發(fā)生中斷、中止、延長的 法律后果。一般保證中，主債務(wù)訴訟時(shí)效中斷，保證債務(wù)訴訟時(shí)效中斷;連帶責(zé)任保證中，主債務(wù)訴訟時(shí)效中斷，保證債務(wù)訴訟時(shí)效不中斷。一般保證和連帶責(zé)任保 證中，主債務(wù)訴訟時(shí)效中止的，保證債務(wù)的訴訟時(shí)效同時(shí)中止。
六、保證的效力
保證有效成立后，其效力體現(xiàn)在：(1)在保證人與債權(quán)人之間。債權(quán)人在履行期限屆至?xí)r，可以要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任，而保證人則享有主債務(wù)人享有的一切抗辯 權(quán)。同時(shí)，一般保證中的保證人還享有先訴抗辯權(quán)。保證人承擔(dān)保證責(zé)任的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用。保證合同另有約定的， 按照約定。(2)在保證人與主債務(wù)人之間。保證人在承擔(dān)保證責(zé)任后，有權(quán)向主債務(wù)人追償。
保證期間，債權(quán)人依法將主債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人的，保證債權(quán)同時(shí)轉(zhuǎn)讓，保證人在原保證擔(dān)保的范圍內(nèi)對受讓人承擔(dān)保證責(zé)任。但是保證人與債權(quán)人事先約定僅對特定的 債權(quán)人承擔(dān)保證責(zé)任或者禁止債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任。保證期間，債權(quán)人許可債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)取得保證人書面同意，保證人對未經(jīng)其同意轉(zhuǎn) 讓的債務(wù)，不再承擔(dān)保證責(zé)任。
保證期間，債權(quán)人與債務(wù)人對主合同數(shù)量、價(jià)款、幣種、利率等內(nèi)容作了變動，未經(jīng)保證人同意的，如果減輕債務(wù)人的債務(wù)的，保證人仍應(yīng)當(dāng)對變更后的合同承擔(dān)保證責(zé)任;如果加重債務(wù)人的債務(wù)的，保證人對加重的部分不承擔(dān)保證責(zé)任。
債權(quán)人與債務(wù)人對主合同履行期限作了變動，未經(jīng)保證人書面同意的，保證期間為原合同約定的或者法律規(guī)定的期間。債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)議變動主合同內(nèi)容，但并未實(shí)際履行的，保證人仍應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保證責(zé)任。
法碩考研重點(diǎn)詳解：法律關(guān)系構(gòu)成要素
一、法律關(guān)系的主體
(一)法律關(guān)系主體的概念
法律關(guān)系的主體是指法律關(guān)系的參加者，即法律關(guān)系中權(quán)利的享有者和義務(wù)的承擔(dān)者。法律關(guān)系的主體具有法律性和社會性。
在我國，能夠參與法律關(guān)系的主體包括自然人(公民)、法人、其他社會組織和國家。
(二)法律關(guān)系主體的權(quán)利能力和行為能力
法律關(guān)系主體參加法律關(guān)系還有資格上的限制，這在法學(xué)上被稱為權(quán)利能力和行為能力。權(quán)利能力是權(quán)利主體享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的能力，它反映了權(quán)利主體取得享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的資格。
行為能力是權(quán)利主體能夠通過自己的行為取得權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的能力。行為能力以權(quán)利能力為前提，自然人有權(quán)利能力并不一定有行為能力，法人的權(quán)利能力和行為能力是一致的。根據(jù)年齡和精神健康狀況的不同，將民事行為能力人劃分為三種：
1.完全行為能力人，包括兩種情況：一是年滿18周歲的公民：二是已滿16周歲不滿18周歲的公民，以自己勞動收入為主要生活來源的，視為完全行為能力人。
2.限制行為能力人，即10周歲以上未成年人。限制行為能力人可以進(jìn)行與他的年齡、智力相適應(yīng)的民事活動，其他民事活動由他的法定代理人辦理或征求法定代理人的同意。
3.無民事行為能力人，即不滿10周歲的未成年人，他的民事活動由其法定代理人代行。不能辨認(rèn)和控制其行為的精神病人，屬于無民事行為能力人。
二、法律關(guān)系的內(nèi)容
(一)法律權(quán)利
1.法律權(quán)利的概念。
法律意義上的權(quán)利一詞最早來源于羅馬法。從形式意義上講，法律權(quán)利的一般含義是，作為法律關(guān)系主體即權(quán)利主體或享有權(quán)利人，依法具有自己這樣行為或不這樣行為，或要求他人這樣或不這樣行為的能力或資格。法律意義上的權(quán)利與其他性質(zhì)上權(quán)利的主要區(qū)別在于，它是體現(xiàn)國家意志的法律、法規(guī)所承認(rèn)和保護(hù)的。
2.法律權(quán)利與權(quán)力的區(qū)別
在實(shí)際使用中，它們與權(quán)利的主要區(qū)別在于：
(1)在我國現(xiàn)行憲法中，對中央國家機(jī)關(guān)使用職權(quán)一詞，對地方國家機(jī)關(guān)使用權(quán)限一詞，對公民則使用權(quán)利一詞。
(2)權(quán)利主體一般是公民與法人和其他社會組織，權(quán)力主體則只能是被授予權(quán)力的國家機(jī)關(guān)及其特定的工作人員。
(3)權(quán)利和權(quán)力的自由度不同。權(quán)利主體對其享有的某些權(quán)利是可以轉(zhuǎn)讓或放棄的，職權(quán)不能放棄、不可讓與。第四，權(quán)力的強(qiáng)制性是直接的，權(quán)利的強(qiáng)制性則是以權(quán)力為中介的，是間接的。
(二)法律義務(wù)
法律義務(wù)是指作為法律關(guān)系主體即義務(wù)主體或承擔(dān)義務(wù)人依法應(yīng)這樣或不這樣行為的限制和約束。
(三)法律權(quán)利與法律義務(wù)的相互關(guān)系
法律權(quán)利和法律義務(wù)是一對表征關(guān)系和狀態(tài)的范疇，是法學(xué)范疇體系中最基本的范疇。義務(wù)是權(quán)利的關(guān)聯(lián)詞或?qū)?yīng)詞，兩者相輔相成，有權(quán)利即有義務(wù)，有義務(wù)即有權(quán)利，沒有無權(quán)利的義務(wù)，也沒有無義務(wù)的權(quán)利，二者互為目的，互為手段。
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